Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 107/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 107/19 R
P.A. nº 361/18
Juzg. Penal nº 23 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don José María Planchat Teruel
Magistradas
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a veintiuno de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación
penal número 107/19 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en fecha 25 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado nº 361/19, seguido por un delito de abuso sexual contra Epifanio ; siendo parte apelante el acusado,
y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes
Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de abril de 2019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dispone la condena de Epifanio como autor de un delito de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y prohibición de acercamiento a menos de mil metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Mariana y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años, condenándole además, al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'Ha resultado probado que el acusado Epifanio , sobre las 21.30 horas del día 3 de agosto de 2018 movido por el deseo lúbrico, persiguió a Mariana que paseaba por la calle San Ferran de Cornellá de Llobregat e iba en dirección a su vehículo aparcado en las inmediaciones. Que Mariana advirtió que la seguía el acusado y aceleró el paso para llegar a su coche y entró en el mismo, por la puerta del piloto. Pero el acusado logró también acceder, se abalanzó sobre Mariana , le subió el vestido y le tocó los muslos. Mariana logró empujarle fuera del vehículo y cerró la puerta huyendo del lugar. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Epifanio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expresa.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Epifanio , condenado en la instancia como autor de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artº 181, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad.

El recurso va a ser parcialmente estimado

TERCERO.- La resolución dictada en la instancia declara probado que el acusado Epifanio , sobre las 21.30 horas del día 3 de agosto de 2018 movido por el deseo lúbrico, persiguió a Mariana que paseaba por la calle San Ferran de Cornellá de Llobregat e iba en dirección a su vehículo aparcado en las inmediaciones. Que Mariana advirtió que la seguía el acusado y aceleró el paso para llegar a su coche y entró en el mismo, por la puerta del piloto. Pero el acusado logró también acceder, se abalanzó sobre Mariana , le subió el vestido y le tocó los muslos. Mariana logró empujarle fuera del vehículo y cerró la puerta huyendo del lugar.

Las pruebas para llegar a ese relato fáctico se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Se dispuso del testimonio directo la denunciante Mariana , pero también se contó, como elemento indiciario de corroboración, con el testimonio de su padre e incluso del propio acusado en cuanto que reconoce que los hechos ocurrieron, aunque negó contacto físico y los atribuyó a un error sobre la identidad de la joven. Declaró que confundió a la denunciante con una amiga y que sólo trataba de darle una sorpresa, de modo que cuando la joven estaba subiéndose a su coche se le acercó por detrás, pero sin llegar a tocarla.

La versión exculpatoria no resulta creíble, y es que lo lógico hubiese sido que advertido el error, se disculpase, pero no, nada dijo a Mariana sobre la pretendida equivocación. Solo ante los Mossos de Escuadra, pone de manifiesto el pretendido error.

A su vez la víctima tiene declarado que, nada mas bajar de su casa, advirtió que alguien empezaba a seguirla, ante lo que apresuró el paso hacia su vehículo, pero al abrir la puerta, el acusado se abalanzó sobre ella, le subió el vestido y le tocó el muslo. Añadió que le pregunto ' que coño haces' y que el acusado, riéndose, se alejó del lugar.

Se destaca, con la garantía que ofrece la inmediación, que el testimonio de Mariana resultó de lo más convincente, siendo que el relato ofrecido ha sido claro, preciso, lógico, coherente y persistente a lo largo del proceso, y que no existía, antes de lo sucedido, causa alguna de inquina ni malas relaciones que hubieran podido llevar a imputar falsamente unos hechos de tal gravedad.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por Juez de la Instancia.



CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación de denuncia la infracción por aplicación indebida del artº 181 del C.P. ya que, a juicio de la parte apelante, la conducta desplegada por el acusado no sería constitutiva de delito.

Este motivo va a ser desestimado.

Los abusos sexuales tipificados en los arts. 181 y 182 consisten básicamente en la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin el consentimiento válido de ésta y sin violencia ni intimidación. Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse como son aquellos en que la víctima es atacada por sorpresa y, en todo caso, siempre que se encuentre privado de sentido o se abuse de su trastorno mental o se anule su voluntad mediante determinadas sustancias. Y habrá un vicio en el consentimiento en los supuestos de engaño y de prevalencia de una relación de confianza o superioridad por parte del autor.En particular, por lo que a la conducta típica se refiere nos interesa aquella que el sujeto pasivo no tiene oportunidad de manifestar su repulsa o la tiene sin la posibilidad de respaldarla con su resistencia física; acciones como las de lanzarse súbitamente por la espalda sobre una mujer..., besarla en el cuello, tocarle las nalgas, los pechos, los genitales...

( ssts de 20-3-1998, 12-5-1999, 13-9-2002, 8-6-2007).

En cuanto al tipo subjetivo de los delitos de abusos sexuales, la vigente redacción de la infracción pone el acento en la descripción típica, es decir, en la necesidad de que concurra un atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo. Basta con que el dolo del sujeto activo se refiera al mencionado carácter de atentado contra la libertad sexual: no se trata aquí de que el sujeto activo persiga una satisfacción específicamente sexual, sino de que el autor de la infracción pretende atacar dolosamente la libertad sexual del sujeto pasivo, para lo cual es suficiente que sea consciente del significado objetivamente sexual de su comportamiento. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos ( STS 6 de abril 2004). Y para apreciar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS 8 de julio de 2017).

Afirma la defensa que se trataba de una broma a una conocida que podrá ser tenida por inapropiada, de mal gusto e inaceptable pero nunca punible como delito de abuso sexual Según declara la denunciante, y desde la credibilidad que se le reconoce en la instancia, la conducta del acusado por su propia naturaleza y contenido es claramente atentatoria a la indemnidad sexual, hecho que necesariamente el acusado tenía que conocer, siendo irrelevante que, además, le resultase divertido. Se expresa en la resolución recurrida, con plena razonabilidad y lógica, que la acción del acusado de levantar la falda de la víctima y tocar sus muslos, es claramente indicativa de que se disponía a realizar alguna clase de acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la joven, pues no existe ni se aportó ninguna otra alternativa o explicación plausible, ya que la tesis de 'la broma' es totalmente inverosímil.

Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia va a ser parcialmente revocada.

Los tocamientos típicos son aquellos que se realizan en unas zonas del cuerpo que no puede desvincularse de conductas de naturaleza sexual. En el caso, como se ha expuesto, el acusado de forma rápida, se abalanza sobre la joven, levanta su falta y le toca los muslos, siendo su acción inmediata y enérgicamente repelida por ella. Los actos descritos revelan, a juicio de esta Sala, una clara intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima, si bien el delito ha sido cometido en grado de tentativa y no consumado. El acusado dirigió sus tocamientos directamente a zonas relacionadas con los aspectos sexuales de la intimidad de la víctima, sin llegar a lograr su propósito, por lo que, con aplicación de lo dispuesto en los artº 16 y 62 del C.P. procede rebajar en un grado la pena prevista en el artº 181.1, no siendo procedente hacer uso de la rebaja en dos grados a la vista del grado de ejecución alcanzado Teniendo en cuenta las mismas circunstancias que son valoradas en la sentencia dictada en la instancia (el lugar oscuro y despoblado en el que ocurren los hechos) procede imponer al acusado la pena de TRECE MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm.361/18, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de condenar al acusado por un delito de abuso sexual en grado de tentativa de los artº 181.1, 16 y 62 del C.P. por el que procede imponer la pena de TRECE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley, ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-