Sentencia Penal Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 993/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 436/17
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 993/2019 (215)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 38/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En la ciudad de Jaén, a 29 de enero de 2020.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 436/17, por el delito Electoral,
procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá la Real, siendo acusado Sonsoles (y otro), cuyas
circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. Serafín Hernández
Torredonjimeno y defendido por el Letrado D. Jorge Machuca Gallardo . Ha sido apelante dicha acusada
,parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Bravo Rojas ,y Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 436/17, se dictó, en fecha 13-6-19, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara expresamente: UNICO: Sobre las 08:20 horas del día 26 de junio de 2016, con motivo de la celebración de las Elecciones Generales de 2016, los acusados, designados en la mesa electoral NUM000 de Frailes con el cargo de 2ª vocal, Sonsoles y primer suplente de la 2ª vocal, Gregorio , se personaron en el local de Frailes donde debía constituirse dicha mesa, negándose a desempeñar sus funciones y dificultando la constitución de la mesa sin causa justificada para ello.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gregorio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito electoral del art. 143 de la LOREG, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, más responsabilidad personal subsidiaria por impago, y todo ello con condena en costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Sonsoles como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito electoral del art. 143 de la LOREG, a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, más responsabilidad personal subsidiaria por impago, y todo ello con condena en costas

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 22- 1-20.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en fecha 13 de junio de 2019, se condenó a la acusada Sonsoles como autora de un delito electoral del art. 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, a la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Y frente a dicha sentencia se interpuso por la representación procesal de la acusada el recurso de apelación que aquí nos ocupa, solicitando su revocación y que en su lugar se le absuelva del delito por el que ha sido condenada; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega Quebrantamiento de normas y garantías procesales que le han causado indefensión a la apelante, en base al art. 24 CE, que proclama como derecho fundamental el de un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.

Y todo ello por entender la recurrente que en el presente caso concurría causa legal de abstención o recusación en la Magistrada titular del Juzgado de Instrucción nº NUM001 de DIRECCION000 , de acuerdo con lo establecido en el art. 219. 16ª LOPJ, consistente en ' Haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad'. Añadiendo la recurrente que dicha Magistrada fue Presidenta de la Junta Electoral de Zona de las Elecciones Generales de 2016, y quien firmó el acta nº NUM002 por la que se denegó la inicial excusa, así como el acta nº NUM003 , que es la denuncia que realiza la misma Junta Electoral de Zona a Fiscalía para inicio de diligencias previas por presunto delito electoral.

Pues bien, en cuanto a la abstención, según el art. 217 de la LOPJ, corresponde al Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente, abstenerse del conocimiento del asunto. Por tanto se trata de una facultad del propio Juez o Magistrado.

Por el contrario, la recusación debe plantearla quien entienda que concurren en el Juez alguna de las causas previstas en el art. 219 de la LOPJ. Ahora bien, dicha recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en caso contrario, no se admitirá a trámite: art. 223.1 de la LOPJ. Y sigue diciendo este precepto: 'Concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél'.

En el supuesto de autos, la propia parte apelante admite en su recurso que no planteó la recusación en el breve plazo que existe al efecto, al haber precluido a la defensa, por cuanto que, indica, inicialmente fue asistida por Letrada del turno de oficio, quien no formuló recusación en el momento procesal oportuno.

En base a lo expuesto, siendo la abstención una facultad del Juez, y a quien por tanto corresponde exclusivamente su planteamiento, y no habiendo propuesto en tiempo la recusación por quien debió hacerlo, esto es, la parte que entendía que la Juez del Juzgado de Instrucción nº NUM001 de DIRECCION000 no podía instruir la causa, no procede ahora efectuar alegaciones que son totalmente extemporáneas.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que en modo alguno puede cuestionarse la imparcialidad de la Instructora, que además carece de la función de enjuiciamiento de la causa, siendo en definitiva irrelevante que aquélla hubiera pertenecido a la Junta Electoral de Zona.

Por ello, el motivo no puede tener favorable acogida.



TERCERO.- En el siguiente se alega error en la valoración de la prueba.

Así, manifiesta la apelante que discrepa de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, relativa a que el parte médico presentado por Sonsoles no reviste la gravedad o importancia suficiente para considerar justificada la ausencia de la acusada de la Mesa electoral.

Pues bien, las alegaciones de la apelante no desvirtúan la ponderada valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, quien de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la LECriminal, ha visto y oído las declaraciones de la acusada y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia.

Ciertamente el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia con libertad de criterio y corregir la ponderación efectuada por el Juez a quo. Pero también es verdad que tales facultades se han de ejercer si se evidencia con toda claridad error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante a través de una interpretación lógica del material probatorio aportado.

Según criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la instancia. Y es doctrina jurisprudencial conocida que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho juzgador quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración del contenido de documentos o informes periciales en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar, en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras).

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28-2-98 declaró que el relato de hechos probados efectuado por el Juzgador no debe ser sustituido ni modificado en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La recurrente viene a realizar una interpretación que lógicamente, desde el punto de vista del derecho a defensa, tiende a hacer creer que el día de las elecciones la acusada no se encontraba bien para estar presente en la mesa electoral, pero que al día siguiente sí, y por ello se fue a trabajar, porque ya se había tomado la medicación prescrita y seguido el reposo recomendado.

Sin embargo, tal alegato resulta totalmente inaceptable porque, como resultó acreditado en el plenario a través de la testifical practicada, si bien la acusada estuvo en el Colegio electoral a la hora a la que fue convocada, no obstante, se marchó, como ella misma reconoció, pasadas las 8 de la mañana, diciendo que no se iba a quedar porque le dolía la espalda, acudiendo al Centro de salud para obtener un parte médico que ella misma llevó al Colegio. Efectivamente, en ese parte médico no se le prescribe baja alguna, sino 'alta' médica, y precisamente por ello al día siguiente fue a trabajar. Si como indica la dolencia de la espalda era enfermedad crónica, bien lo pudo poner de manifiesto en su día para obtener la excusa legal.

La acusada tuvo perfecto conocimiento de la designación como vocal de una mesa electoral de Frailes, con el cargo de 2ª vocal, y a pesar de acudir al Colegio Electoral el día señalado, se marchó alegando dolor de espalda, aportando después un parte médico que en modo alguno se consideró como suficiente a los efectos de justificar su comportamiento.

En definitiva, este Tribunal considera que la sentencia apelada ha respetado las reglas de valoración de la prueba conforme a la sana crítica, y de ahí que no proceda acoger el motivo invocado.



CUARTO.- En el siguiente se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, por no concurrir en la acusada los elementos del tipo penal, invocando además: 1º Error de prohibición del art. 14.3 CP.

2º Denegación de pruebas con vulneración del derecho de defensa.

3º Falta de tipificación del delito electoral bajo la modalidad culposa ( imprudencia).

4º In dubio pro reo.

5º Y principio de intervención mínima.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que el delito electoral del art. 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General castiga al Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales, así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones.

Requiere la no concurrencia sin causa justificada de aquella persona que hubiera sido nombrada como parte de la Mesa Electoral, sin distinción alguna entre Presidente, Vocal 1, Vocal 2, Suplente 1º o Suplente 2º.

Dicho delito abarca igualmente los casos en que la persona llamada deje de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone dicha Ley.

Precisamente, la redacción del art. 143 LOREG excluye cualquier incertidumbre o duda acerca de las omisiones que constituyen infracción penal en materia electoral, se trata de un delito de estructura omisiva, que no requiere una intención específica por parte del omitente, bastando el conocimiento genérico del deber de actuar y la posibilidad de hacerlo.

Estamos, pues, ante un delito de simple actividad, que se consuma cuando el ciudadano que ha sido designado para formar parte de una Mesa Electoral, deja de concurrir al llamamiento sin aducir justificación suficiente, con independencia de que la Mesa se constituya y desempeñe sus actividades con normalidad.

Reiterada jurisprudencia de las Audiencias viene señalando que este delito electoral por incumplimiento del deber de asistencia a la formación de la Mesa Electoral es un delito doloso y de omisión pura debido a que el castigo recae sobre un 'dejar de hacer', al sancionarse la incomparecencia, teniendo cabal conocimiento del contenido de la obligación y de las consecuencias de su incumplimiento. La Jurisprudencia exige, en primer lugar, que el nombramiento para el cargo en la Mesa haya sido oportuna y fehacientemente notificado al interesado, que la notificación reúna toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dándole la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la Junta Electoral de Zona.

En el presente caso quedó acreditado que la acusada compareció a la hora señalada para la constitución de la Mesa Electoral conforme estaba obligada a ello y de lo que tenía conocimiento, si bien se marchó, negándose a desempeñar sus funciones, sin causa suficiente de justificación para ello, y sin que por tanto estuviera legitimada o habilitada para marcharse del lugar.

1º Con respecto al error de prohibición, alega la apelante que concurre un error de prohibición invencible, ya que la acusada no se representó la comisión del delito electoral, sino que creyó que su actuación era legal.

Sobre el error de prohibición tiene establecido el Tribunal Supremo que si falta la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho.

La Sala Segunda del TS en Sentencia de 19 de abril de 2013, declaró que 'Acerca del error de prohibición en el ámbito de los delitos electorales, y en concreto en lo que concierne a su aplicación con respecto al art.

143 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, la jurisprudencia se muestra notablemente restrictiva, de modo que esta Sala no suele aplicarlo cuando es alegado como motivo de exclusión de la culpabilidad de un acusado. Ahora bien, tal criterio restrictivo se refiere a supuestos en que el imputado está citado como miembro integrante de una mesa electoral y no hace acto de presencia en la misma.' En el supuesto enjuiciado resulta que, como declaró la testigo Secretaria de la Mesa Electoral, Sra. Marí Trini , la acusada llegó al Colegio Electoral a las 8:00 horas, si bien manifestó que se iba a marchar porque le dolía la espalda. En iguales términos lo declaró el Presidente de la Mesa Electoral. En consecuencia, se trata de una conducta penalmente reprochable, sin que proceda aplicar el error de prohibición alegado, y menos aún, invencible.

La acusada sabía que con su comportamiento no se podía constituir la Mesa Electoral, y de hecho, así fue, pues hubo de acudirse a otro Colegio Electoral y llamar a un suplente que la sustituyó, sin que de lo contrario hubiera podido constituirse la Mesa.

El error no se puede entender que concurra en este caso, pues la acusada era consciente de la ilicitud de sus actos, sin que a ello obste el hecho de que no es Licenciada en Derecho y no conoce las normas, ya que dada su profesión, Profesora de Educación de Primaria, implica que ostenta estudios avanzados más allá de los básicos, y consecuentemente sí se pudo percatar en el momento de los hechos que su actuación podía tener repercusiones negativas, al dejar de desempeñar sus funciones para las que había sido designada.

2º Se alega igualmente en el recurso que se le denegó la práctica de prueba y ello le generó indefensión.

Concretamente se refiere a unas testificales: El Alcalde del Ayuntamiento de Frailes, que se dice estuvo presente en el Colegio Electoral; otra vocal de la Mesa Electoral; un funcionario del Ayuntamiento de Frailes, D.

Abilio ; y el Sr. Médico que asistió a la acusada, que conocía el padecimiento crónico.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el derecho a la prueba no es de carácter absoluto e ilimitado, debiendo venir referido a aquellos medios probatorios que resulten pertinentes y útiles en el proceso.

Efectivamente, en el presente caso los medios de prueba antes citados no se consideran pertinentes, pues en modo alguno podían desvirtuar el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia. Y es más, como se ha indicado anteriormente, si la acusada tenía una dolencia crónica, ello debió alegarlo como excusa ante la Junta Electoral de Zona en el plazo previsto al efecto.

3º Con relación a la tipificación del delito electoral, se dice que sólo admite la modalidad dolosa, y este elemento subjetivo del tipo no se aprecia en la acusada; alegación ésta que no puede ser estimada en base a la propia conducta realizada, que no es posible de calificar como negligente, sino dolosa con conocimiento y voluntad de lo que hacía; esto es, concurren en la acusada los componentes congnitivos y volitivos, necesarios como integrantes del elemento subjetivo del injusto.

4º Ciertamente el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración de la prueba, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio.

El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en favor del reo.

En el caso enjuiciado la Juzgadora de instancia ha motivado suficiente y correctamente la apreciación probatoria, y llega a la conclusión de que existe prueba bastante y suficiente que acredita sin ningún género de dudas la comisión por parte de la acusada del delito electoral objeto de acusación, conclusión que comparte también este Tribunal, no existiendo por tanto infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española, ni del principio 'in dubio pro reo' 5º Y por último, se invoca el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Ciertamente, no toda conducta humana manifestada en acciones u omisiones que produzca un resultado objetivamente típico y animado subjetivamente por culpa es susceptible de ser sancionada penalmente. Pero también es cierto que ante infracciones de los deberes de precaución y cautela, genérica o específicamente impuestos, surge la necesidad de la aplicación del orden jurisdiccional penal y la imposición de sus efectos.

Por ello, en el presente caso, ante una conducta penalmente típica, surge la obligación de imponer el reproche penal con la sanción correspondiente que señale la Ley.

Por todo ello, considerando ajustada a derecho la sentencia de instancia, procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 13 de Junio de 2019, por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 436 del año 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.