Sentencia Penal Nº 38/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1379/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37050100

N.I.G.: 28.058.00.1-2019/0011251

ADL 1379-2020

Juicio por Delito Leve 1561-2019

Juzgado de Instrucción 1 de Fuenlabrada

SENTENCIA 38 / 2021

En Madrid, a 28 de enero de 2021

Carlos Martín, Magistrado Juez, ha visto los autos referidos en el encabezamiento, relativos al recurso de apelación interpuesto por Ceferino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Fuenlabrada, el 22 de junio de 2020.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'UNICO.- Resulta probado que, sobre las 19:50 horas del día 30 de octubre de 2019, Eduardo se encontraba circulando con su vehículo por el parking del centro comercial Loranca, sito en esta localidad, cuando el peatón Ceferino, con DNI nº NUM000, se acercó a la ventanilla de su coche y le reprochó una maniobra efectuada durante la circulación. A continuación Eduardo dejó el vehículo estacionado momentáneamente en un lado y se dirigió a hablar con Ceferino, haciendo acto de presencia en el lugar la esposa de Ceferino, Adoracion y, tras intercambiar unas palabras Ceferino y Eduardo, Ceferino comenzó a empujar a Eduardo al tiempo que éste retrocedía y andaba hacia atrás, propinándole Ceferino varios empujones, mientras que Eduardo se echaba hacia atrás, hasta que finalmente Ceferino propinó un puñetazo en la cara a Eduardo a consecuencia del cual éste cayó al suelo, continuando Ceferino agarrando del cuello a Eduardo mientras éste estaba en el suelo, poniéndose fin a la agresión ante la llegada de los vigilantes de seguridad.

No ha resultado probado que Eduardo agrediera en modo alguno ni a Ceferino, ni a Adoracion.

Como consecuencia de lo anterior Eduardo sufrió lesiones consistentes en TCE leve: contusión de 3 x3 en región occipito-temporal derecha e inflamación intensa en mejilla derecha con lesiones en mucosa de cara interior; hematoma con forma de dos dedos en región tricipital de brazo izquierdo; contusión en hombro izquierdo, muñeca y MSI; contractura cervical. Dichas lesiones precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, que no fue seguida de tratamiento médico o quirúrgico. Tardó en curar de sus lesiones 10 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuelas.

El perjudicado reclama por las lesiones sufridas.'

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'CONDENO a Ceferino como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 Código Penal , imponiéndole la pena de 45 días de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, lo que hace un total de 225 euros que deberán abonarse a la firmeza de esta resolución, condenándole asimismo al pago de las costas causadas, si las hubiere.

Además, en concepto de responsabilidad civil Ceferino deberá indemnizar a Eduardo con la cantidad de 500 euros por las lesiones sufridas.

En caso de impago de la multa impuesta el condenado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 Código Penal , es decir, si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente o bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

Asimismo, ABSUELVO a Eduardo de los hechos origen de la presente causa.'

Segundo:La parte apelante interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se le absuelva y, en cambio, se condene a Eduardo como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147. 2 del Código Penal, a la pena de tres meses de multa, a razón de una cuota diaria de 12 euros y a que indemnice a Ceferino en 650 euros por las lesiones sufridas.

Tercero:El Ministerio Fiscal y Eduardo solicitaron la desestimación del recurso.

Hechos

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero:El apelante solicita la celebración de vista de cara a la práctica del visionado de las imágenes que se obtengan del volcado de las grabadas por todas las cámaras de seguridad de la zona del parking del Centro Comercial Loranca el día y hora de los hechos.

El apelante olvida que el artículo 790.3 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en segunda instancia solo se practicarán las pruebas que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables

No nos hallamos en ninguno de estos supuestos, pues lo que se pretende en la repetición del juicio ante esta Sala. No cabe sino rechazar la pretensión.

Máxime cuando la diligencia que insta es irrealizable a día de hoy. Las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad deben ser destruidas al mes y ha transcurrido más de un año.

Segundo:El recurrente alega error en la valoración del material probatorio. Insta su absolución.

Sostiene que su condena se basa en pruebas insuficientes a tal fin, el testimonio de Eduardo y las imágenes captadas por una de las cámaras de seguridad del Centro Comercial.

Aduce que Eduardo incurrió en varias mentiras:

* Dijo que Ceferino metió la cabeza por la ventanilla del coche que conducía Eduardo, cuando en el video captado por las cámaras de seguridad se observa que no introdujo la cabeza.

Vista la grabación se observa que Ceferino se acerca a la ventanilla en exceso, lo que pudo ser percibido por Eduardo como una invasión de su espacio. Se trata pues de un problema de percepción o de una manera de hablar, que convierte el detalle irrelevante.

* Dijo haber aparcado el coche y que no provocó el incidente, cuando el video acredita que lo estacionó en doble fila y que no elude en conflicto sino que se baja y va detrás de Ceferino, lo que, al parecer del recurrente, constituye intención de provocar.

Es verdad que se ve cómo se apea del vehículo y va al encuentro de Ceferino. Pero el recurrente soslaya que Eduardo ya se ha despojado de la cazadora y el bolso y que no constituye legítima defensa responder a palabras con golpes, empujones, bofetadas o puñetazos.

En supuestos de riña mutuamente aceptada no cabe aplicar la eximente de legítima defensa.

Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo en constante jurisprudencia, sirviendo de ejemplo las SSTS de 30-4-1981, 24-9-1984, 8-5-86, 27-11-1987, 31-10-1988, 30-1-1989, 6-4-1991, 9-4-1992, 13-12-2000, 13-3-2001, 10-4-2001, 16-10- 2001 y 15-11-2001 la secuencia descrita en el relato histórico es expresión manifiesta de riña mutuamente aceptada... que explica la falta de los elementos estructurales de la legítima defensa, completa o incompleta, pues ambos contendientes aceptaron el reto del contrario.

El Tribunal Supremo aclara más en la STS de 27-1-98 existe un desafío, reiterado persistente e inconmovible que si es admitido aboca en una riña mutuamente aceptada en donde la doctrina constante de esta Sala ha excluido la legítima defensa completa o incompleta...

Cierto que la exclusión no exonera a los jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en dicha riña, por ejemplo, si en el curso de la misma sobreviene un cambio notable. Se ha atendido por la jurisprudencia a los supuestos de alteración destacable de las circunstancias de los contendientes, tras una igualdad de armas, sacar uno de los contendientes una pistola - sentencia de 8-4-1992- o refiriéndose a una patente desproporción de medios - STS de 5-4-1995 -, cosa que no se da en el supuesto a estudio.

* Manifestó que el aquí recurrente le agredió, dio un puñetazo, le tiró al suelo, le puso una rodilla y una mano en el cuello asfixiándole y provocándole una pérdida de conocimiento de la que solo se recuperó cuando ya estaba presente la policía.

Ciertamente las imágenes no se corresponden milimétricamente a esa descripción, sin embargo, reflejan algo muy parecido, que Ceferino le empuja varias veces, le golpea en la cara, tira al suelo y se echa encima de Eduardo cuanto éste está en el suelo.

Además, el propio Ceferino reconoce haberle dado una bofetada y ello resulta corroborado por un testigo, Pedro, yerno por cierto de Ceferino, valorado por la magistrada a quo, quien dijo que pidió a su suegro que no siguiera agrediendo porque que se iba a buscar un problema mayor y no había ido a eso.

Por otra parte, la realidad de las lesiones resulta acreditada por el parte médico coetáneo (folios 9 y siguientes) y el esencialmente coincidente informe médico forense de los folios 98 y 99.

* Negó que Eduardo empujara a la esposa de Ceferino, Adoracion.

La grabación no es clara al respecto. Se ve que Adoracion intenta mediar. No cabe descartar ni afirmar la existencia de un empujón leve. Pero, en todo caso, no justifica una respuesta excesiva como la que efectuó Ceferino.

De otra parte el recurrente cuestiona la validez probatorio de las imágenes descritas argumentando que resulta sospechoso que procedan de una sola cámara que refleja únicamente parte del suceso, cuando Eduardo es propietario de un negocio en el lugar y conoce a los vigilantes de dicho centro.

Su argumento viene carente de prueba y no se le condena por hechos que no se observan sino por los que sí se visionaron. Además, las grabaciones fueron recogidas por la policía, que levantó un informe de visionado previo (folios 46 y siguientes). No se atacó en juicio su legitimidad ni se solicitó prueba pericial al respecto de la trazabilidad del video y de su volcado. Pudieron ser examinadas por la parte recurrente antes del juicio y pedido su complemento, pero no se hace hasta la interposición del recurso que se resuelve.

Tercero:El recurrente pretende asimismo la condena de quien Eduardo, quien resultó absuelto en primera instancia.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto ' por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo''( STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, ' puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas,que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de factorevocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia.

Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio,ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002, anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09, STC 184/2009, estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica,ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena,con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde el recurrente solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga por acreditado que el Eduardo agredió a Ceferino.

Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación)

* no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

* no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

* el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Finalmente la STS 670/12, con estudio de las previas, así como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España, 22-11-11, caso Lacadena Calero contra España, 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España, resume la doctrina precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador.

Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige la celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista actualmente en nuestra legislación ( SSTS 258/03 y 352/03) y ha sido rechazada por esta Audiencia Provincial en Junta de Unificación de Criterios celebrada el 25-4-13.

A mayor abundamiento, la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un número 2 al artículo 792 que dispone que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.El artículo 790.2 párrafo tercero, también nuevo añadido por la Ley Orgánica citada, dice 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Cuarto:El apelante se opone a su condena en costas. Argumenta que no proceden en supuestos como el actual en el que no es obligada la asistencia letrada.

Tampoco este pedimento puede ser asumido. En el caso a examen la intervención de abogado tuvo importancia, lo que obliga a la imposición de las costas a tenor de jurisprudencia consolidada (entre otras STC 47/87), pues tuvo que solicitar oficiar a la Policía y al Centro Comercial para recabar las grabaciones a las que nos hemos referido y evitar el borrado de imágenes (folios 72 y siguientes).

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por Ceferino, confirmando íntegramente la Sentencia dictada el 22 de junio de 2020, por el Juzgado de Instrucción 1 de Fuenlabrada, en Juicio por Delito Leve 1561- 2019.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.