Sentencia Penal Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 279/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 279/2021.-

Procedimiento Abreviado nº 63/2020 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada .

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 338/2020 ).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 38 /2022-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por delitos contra la salud pública y delito leve de defraudación de electricidad, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

1.- Juan Carlos, representado por el Procurador Sr. Alfredo González Corral y defendido por el Letrado Sr. Pedro José Jiménez Utrilla; y

2.- Miguel Ángel, representado por la Procuradora Sra. Ana Reyes Millán Martín y defendido por el Letrado Sr. Luis Felipe Martínez de las Heras.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escritos de impugnación de los recursos. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2.021. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Miguel Ángel y Juan Carlos, mayores de edad y con antecedentes penales, el segundo gestionaban una infraestructura compuesta de 20 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, 1 ventilador y 2 turbinas, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantaron las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de 170 plantas de cannabis sativa distribuidas en dos dependencias con un grado de desarrollo homogéneo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 4 de septiembre de 2019 en la CALLE000 NUM000 de Granada, propiedad de Miguel Ángel y con contrato de suministro eléctrico a su nombre, en la localidad de Granada, arrojando un peso que no se ha individualizado con respecto al otro hallazgo que se refiere a continuación, un índice en Tetrahidrocanabidol que tampoco se ha individualizado y un valor tampoco individualizado. También se hallarlo unos 300 gramos de cogollos en de marihuana en una bolsa.

Igualmente Nicanor, mayor de edad y con antecedentes penales, juntos -sic- con Miguel Ángel, gestionaban una infraestructura compuesta de 26 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, 4 ventiladores, una turbina y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantaron las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de plantas de cannabis sativa de las que se hallaron 3 bolsas con peso de 15978 gramos y destinadas al tráfico ilegal, sin que se halla -sic- individualizado el índice en Tetrahidrocanabidol ni el valor el y fue todo intervenido y en una entrada y registro llevada a cabo el 4 de septiembre de 2019 en la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM001 de esta ciudad se halló.

El total de la sustancia intervenida en las dos viviendas que fue analizada arrojó un peso de 586 gr de hojas de marihuana y de 15987 de cogollos de marihuana con un 2,4% y del 13,8% respectivamente en Tetrahidrocanabidol y un valor total de 26417,36 euros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Miguel Ángel, Juan Carlos:

A como autores de un delito contra la salud publica, a tres años y ocho meses de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 105000 euros o 60 días de arresto el caso de impago.

A como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de seis meses con cuota de diez o un día de prisión por cada dos cuotas que no pague.

A que indemnicen solidariamente a ENDESA Energía SAU en la cantidad de 2575,24 euros .

Al pago de una tercera parte de las cosas a cada uno de las costas.

Asimismo condeno a Nicanor como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa a seis meses de prisión y pago de un tercio de las costas y se le absuelve del delito de defraudación de fluido.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberse abonado para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recurso de apelación por la representación de los acusados citados.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

'Que el acusado Miguel Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, gestionaba una infraestructura compuesta de 20 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, 1 ventilador y 2 turbinas, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantaron las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de 170 plantas de cannabis sativa distribuidas en dos dependencias con un grado de desarrollo homogéneo y destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado el 4 de septiembre de 2019 en la CALLE000 NUM000 de Granada, propiedad de Miguel Ángel y con contrato de suministro eléctrico a su nombre, en la localidad de Granada, arrojando un peso que no se ha individualizado con respecto al otro hallazgo que se refiere a continuación, un índice en Tetrahidrocanabidol que tampoco se ha individualizado y un valor tampoco individualizado. También se hallarlo unos 300 gramos de cogollos en de marihuana en una bolsa.

Igualmente Nicanor, mayor de edad y con antecedentes penales, y el citado Miguel Ángel, gestionaban una infraestructura compuesta de 26 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, 4 ventiladores, una turbina y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, instaurando el enganche desde el primer momento en que plantaron las plantas, con el fin de acometer el cultivo intensivo de plantas de cannabis sativa de las que se hallaron 3 bolsas con peso de 15978 gramos y destinadas al tráfico ilegal, sin que se halla-sic- individualizado el índice en Tetrahidrocanabidol ni el valor el y fue todo intervenido y en una entrada y registro llevada a cabo el 4 de septiembre de 2019 en la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM001 de esta ciudad se halló.

El total de la sustancia intervenida en las dos viviendas que fue analizada arrojó un peso de 586 gr de hojas de marihuana y de 15987 de cogollos de marihuana con un 2,4% y del 13,8% respectivamente en Tetrahidrocanabidol y un valor total de 26417,36 euros'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los acusados, ahora recurrentes, Miguel Ángel y Juan Carlos, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño (marihuana), en cantidad de notoria importancia, y de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, a las penas que se indican en la parte dispositiva de aquella.

Un tercer condenado como autor de un delito intentado contra la salud pública, Luis Manuel, no formula recurso.

Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia que los hechos constitutivos de tales delitos, y su autoría por los citados acusados, han resultado debidamente acreditados tras el examen de la prueba practicada en el plenario.

Así, aunque el Juzgador no ahorra severos reproches a algunos aspectos de la investigación generadores de confusión, considera existente una prueba de cargo suficiente para acreditar que los dos apelantes cometieron los mencionados delitos, el principal contra la salud pública y el instrumental de defraudación de electricidad (delito leve).El sustento de dicha convicción se encuentra tanto en el hallazgo de sustanciac estupefacientes y de la infraestructura productiva necesaria para el cultivo de marihuana en el interior de viviendas (focos halógenos, balastros, acondicionadores de aire, ventiladores, turbinas, todos ellos conectados ilegalmente a la red de abastecimiento) en los registros practicados, con la debida autorización en los números NUM001 y NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad (el acusado Miguel Ángel es propietario de una de dichas viviendas y titular de contrato de suministro de electricidad) como en las manifestaciones del agente de policía con carnet nº NUM002.

Señala el Sr. Magistrado a quo,en relación con la participación de Nicanor, que en el folio 22 consta la que al parecer es el acta levantada con la entrada y registro en el inmueble nº NUM000. Se dice parece, porque hasta el número mecanografiado no se sabe si es NUM000 o NUM003, que se notifica el Auto a Nicanor, lo que hace presuponer que estaría allí en la vivienda. Sin embargo en el folio 94 y en la visita los agentes de Policía dijeron que Nicanor fue hallado en la vivienda del número NUM001. En cambio en el 25, cuando se formaliza el acta de la vivienda de la CALLE000 NUM001, se dice que no se encuentra a nadie en el domicilio citado.

Con este despropósito del Secretario Judicial-sic-, no se sabría realmente donde estaba este acusado, por la grave contradicción entre la fe pública del Secretario, a nos ser por las manifestaciones de la Policía e incluso del propio acusado que dijo hallarse en el nº NUM001.

De lo que no hay prueba es de su estancia en el nº NUM000 y de su conexión con la plantación del nº NUM000, pues no fue visto en esta vivienda, ni el hecho de que los otros dos visitaran esta del nº NUM001, le convierte por si mismo en coautor de lo que hubiera en la otra que también en la del NUM000. Nicanor admitió en juicio que el día del registro se hallaba en la CALLE000 núm NUM001 porque era una casa de okupas y él no tenía dónde meterse y se metió allí porque iba buscando una casa para alquilar se la encontró abierta y montó una plantación para su consumo.

Por tanto su responsabilidad habría que limitarla a la plantación de una u otra, en este caso el NUM001 porque él admitió que estaba allí. Y en el NUM001 lo hallado, según el acta, fue gran cantidad de cogollos en el suelo y 3 bolsas que pesan 15978 gramos.

Trasladados al f 79 donde costa el acta de recepción de sanidad, se constata que se llevan dos partidas, una que son 170 plantas y hojas con peso de 586 gramos y otra de 15987 gr que son cogollos. Y eso es lo que se analiza, según el informe de análisis en el folio 78. La cuestión no revestiría problemática si no es porque también en el folio 22, donde se consigna el resultado del registro del que parece ser el inmueble del nº NUM000 de la CALLE000, se constata la incautación de 170 plantas de 20 cm y una bolsa con cogollos de un peso aproximado de 300 gramos.

En una praxis rigurosa y correcta, se debieron hacer 4 alijos cada uno con su peso y sus muestras. El primero con los cogollos hallados en el suelo en el nº NUM001 y el segundo con las 3 bolsas que se hallan en mismo inmueble, admitiendo como mucho que la probabilidad de que si tanto las bolas como los cogollos esparcidos son homogéneos, se incluyan en un lote. Y los otros dos alijos se debieron etiquetar, uno con muestras de las 170 plantas y otro con los 300 gramos de cogollos. Y todo ello por una razón practica y de prueba elemental, y es que, si como ocurre en este caso, uno de los acusados, en concreto Nicanor, solo ha tomado parte en una de las plantaciones de uno solo de los inmuebles, se hace imprescindible saber y probar lo que había en ese inmueble, el peso, determinante de la cantidad notoria o no notoria, el índice THC determinante de que sea marihuana o simples plantas ornamentales y el valor determinante de la multa que se le va a imponer.

Lo que se ha hecho entonces ha sido, donde había que haber separado 4 alijos, agrupar todo en dos partidas, y así mandarlo a análisis, con lo cual este Juzgado no tiene dato alguno para probar elementos esenciales del delito imputado a Nicanor en función de lo hallado en inmueble nº NUM001, porque no se sabe de entre lo analizado, que pertenece al inmueble del nº NUM001 y que al del nº NUM000. Conviene que esto se tenga en cuenta a nivel de investigación, porque dar por hecho que forman un equipo y todos participan en todo, metiendo toda la sustancia incautada como de todos, puede llevar a deficiencias de prueba tan graves como la descrita. Y es que lo que se trasluce es que hay que investigar e incautar plantaciones pensando en que los autores salgan condenados y no en engrosar estadísticas policiales.

A lo más que se puede llegar con esta prueba es a condenar a Nicanor como autor de un delito de cultivo de marihuana en grado de tentativa, en base a que fue hallado en la vivienda nº NUM001 donde había una instalación predispuesta para el cultivo, compuesta de 26 proyectores halógenos de luz con sus balastros, 2 aparatos de aire acondicionado, 4 ventiladores, una turbina, omitiendo toda condena al delito consumado porque no se sabe que parte de lo pesado y analizado corresponde a ese inmueble y no siquiera si lo entregado y analizado es de ese inmueble o es del otro.

Luis Manuel manifestó que consume marihuana pero para autoconsumo nadie monta una instalación de varios focos, aparatos de aire y ventiladores como los hallados en el inmueble nº NUM001.

En relación con los otros dos acusados, ahora recurrentes, mantiene el Juzgador que hay dos hechos incontestablemente acreditados. El primero es que en los dos inmuebles aludidos se hallaron diversas plantas y restos de marihuana,además de una instalación eléctrica que no se corresponde con la que es precisa para las necesidades que cubre un inmueble de este tipo, sino que parece ligada directamente a facilitar el cultivo de las plantas. En segundo lugar, las plantas muestran que han sido elaboradamente plantas-sic-, cuidadas en su cultivo apto para su desarrollo. Y la instalación se ha ubicado en forma tal que sirva a esa finalidad.

Tal estado conlleva necesariamente la intervención humana, y por tanto, alguien ha tenido que poner su actividad y consentir en que se planten y cultiven, pues una planta de cannabis no arraiga de forma natural en el interior de un inmueble. Y por supuesto, también, alguien ha tenido que tomar la inciativa para que lleve a cabo la acometida en la red eléctrica.

Dando por sentada la necesidad de esa intervención, solo cabe deducir que los dos acusados son quienes están detrás de ello, pues han sido las únicas personas que se han visto entrar al inmueble nº NUM000 y al nº NUM001.

La prueba de su participación sobreviene por el testimonio del agente de Policía NUM002 cuando manifestó que el día 3 ve a Juan Carlos y a Miguel Ángel entrar en número NUM001. Después salen del NUM001 y se dirigen al NUM000 donde Miguel Ángel abrió con llaves. Además allí hallaron un perro que después Miguel Ángel retiró de la perrera porque era suyo. Aunque dijo que el perro se lo dejó al arrendatario, ninguna credibilidad merece esa manifestación de arrendamiento y regalo del perro, a la vista de que abrió con su llave como dijo el agente.

También añadió el agente a que Juan Carlos lo conocían de otra intervención.

Según el agente, sobre las 11,15, entran al NUM001 y salen y se dirigen al NUM000 y en ambos se hallan plantas, aparatos y acometidas clandestinas a la red eléctrica, lo que hace prueba de su participación en los dos cultivos, resultando indiferente a los fines de determinar peso y valor de ambos, que parte analizada era de uno y de otro, pues todo les pertenecía y todo lo defraudaron ellos, teniendo en cuenta que el agente NUM004 ratificó que llevó a análisis dos decomisos, uno de cogollos y otro de plantas y eso es lo que se analiza en el folio 78.

En la sentencia no se otorga crédito a las manifestaciones del acusado Miguel Ángel. Manifestó que no conoce a los otros acusados ni entró en los inmuebles ese día ni otros y tiene contrato de alquiler de luz suministro de luz sobre el inmueble núm NUM000 porque esa casa era suya, aunque él vivía en otra casa en frente con su mujer. Añadió que la casa NUM000 la alquiló a un tal Leandro y le hizo contrato pero no sabe dónde está ese Leandro y por tanto no lo ha podido traer a juicio. El 12 de septiembre, ya descubierta la plantación, aportó un contrato privado de alquiler (f 46), pero ni está en formato oficial ni consta pago de rentas, por lo que nada acredita. Además en el referido contrato se desfigura el DNI del arrendatario sustituyendo un 8 por un 9, como se deriva del nuevo DNI que dio la parte, para hacerlo ilocalizable y luego alegar que ha estado indefenso porque no ha declarado el citado arrendatario, cuando el único culpable de esa incomparecencia ha sido él porque no puso el DNI correcto en el contrato y tampoco facilitó su citación aportando sus datos. Es significativo que a la segunda citación aporte otro DNI donde el 9 ya parece sustituido por el 8 y diga que desconoce su paradero y domicilio, pues si el correcto es el aportado en fecha 1 de julio, se supone que el número correcto se lo debe haber facilitado el mismo el propio Leandro, lo que resta certeza a su alegación de desconocer el paradero de este. Lo que se trasluce al fin es una maniobra burda de introducir confusión y dilaciones.

Además, señala el Juzgador que es habitual que en la práctica del cultivo de marihuana, se recurra a un contrato privado de arrendamiento del inmueble en el que se lleva a cabo, para eludir responsabilidad. Pero dada su naturaleza privada que puede formalizarse en cualquier momento, incluso después de descubierto el cultivo como en este caso, ningún valor probatorio merece a los fines de exculpación, máxime cuando como en este caso, la vivienda pertenece a Miguel Ángel, tiene suscrito contrato de suministro eléctrico como reconoció y fue visto entrar a la misma por la Policía, según manifestó el agente NUM002.

El Juzgador tiene por acreditado que dicho acusado estuvo ese día 3 en el INEM para renovar la prestación por desempleo y trajo como testigos a Laura , a Leandro y Mariana. Laura, con los que se verificó que el contenido de los folios 211 y 212 es cierto ya que, según esta última, pide el DNI a toda persona a la cual recibe y la introduce sus datos en el ordenador. Aunque no se acuerda de si el acusado estuvo allí el día 3 u otro día, cuando en el folio 212 dice que los dardés efectuados a las 12:35 del 3 del 9 del 19 y a las 12:37 de la misma fecha, supone la certeza de que ella metió el DNI de este señor en el ordenador a esa hora. Mariana igualmente verificó los folios 211 212 afirmando que los emitió el jefe de Sevilla tras una auditoría a requerimiento del juzgado, cosa que verificó este, y por tanto ninguna duda hay en que el acusado en cuestión estuvo a las 12:35 y 12:37 en la oficina del INEM de la calle Curro Cúchares de Granada para efectuar la renovación telemática de la prestación por desempleo.

Ahora bien,el Sr. Magistrado a quo estima compatible tal visita a la oficina del INEM ese día y hora con la comisión de los hechos, con la siguiente argumentación: la cuestión es la determinación de la hora a la cual fue visto en compañía de los otros acusados en la vivienda en cuestión, pues la oficina del DNI según el propio acusado digo del INEM según el acusado, se halla en la calle Curro Cúchares, que en el plano de Granada aparece a unos mil doscientos metros de la calle Juan de Mena, con lo cual perfectamente, pudo darle tiempo de hallarse en la calle Juan de Mena a las 12:15 y a las 12:35 y 37 desplazarse a la Calle Curro Cúchares, más aún si se usa algún vehículo para el desplazamiento.

En relación con el otro recurrente, Juan Carlos, el Juzgador tampoco cree su versión, según la cual no tiene relación con los otros acusados (ni los conoce) ni con las viviendas ni ha entrado en las mismas ni conoce la zona. Pero el testimonio del agente citado ( NUM002) resulta creíble en este punto.

Se formulan recursos por ambos condenados citados.

SEGUNDO.- Recurso de Miguel Ángel

3.1.- El primer motivo solicita la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del número NUM001 de la CALLE000, por vulneración de lo dispuesto en el art. 569 de la Lecr, pues ausente el interesado, no se practicó en presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Nulidad que para el recurrente determina la de todo lo actuado con posterioridad y en conexión con la misma.

Dentro también de este primer motivo, sostiene el recurrente que al inicio de la vista oral faltaban testigos, en concreto tres policías, cuya declaración había sido previamente admitida como prueba, pese a lo cual la vista continuó y dichos agentes prestaron declaración en otra sesión de juicio oral, con quiebra del principio de unidad de acto. E igualmente, faltó a la vista el testigo Leandro, el inquilino de la vivienda del recurrente, propuesto por dicha parte. La falta de examen de dicho testigo es causa de indefensión, según el recurrente.

3.2.- En un segundo motivo, se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse infringido el principio de presunción de inocencia y por error en la valoración de las pruebas.

Refiere que en su escrito de conclusiones provisionales impugnó expresamente el informe de análisis, el acta de recepción y pesaje de la sustancia intervenida, el acta de incineración y el informe obrante a los folios 184 a 186, todo ellos por no cumplir los requisitos, garantías, protocolos y legalidad necesarios. Y por ello, al inicio de la primera sesión del juicio, esta parte como cuetión previa, volvió a pedir la práctica de la prueba pericial en la persona del Jefe de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas 2733253424 A 1214 (folios 78 y 79), ante la evidencia de que el acta de recepción, análisis y pesaje de la droga obrante en los folios 78 y 79, de ninguna forma encajaba con la realidad, sin constar el método de pesaje, muestreo, protocolos e instrumentos con los que se realizó el análisis químico de las sustancias y así como la correcta custodia de las muestras. También impugnó expresamente la cadena de custodia de la droga intervenida por incumplir las exigencias de la misma, incumpliendo los requisitos legales y constitucionales, protocolos y garantías procesales necesarias.

Aunque el Juzgador denegó su práctica, observa falta de rigor de dicha acta, en la que se alude a dos decomisos, (cuando según el Acta de toma de muestras obrante al folio 116 son tres) y ni siquiera aparece el nombre del recurrente, pues constan como titulares de los decomisos 1 y 2, Nicanor y Onesimo.

Estima el recurrente que esas gruesas contradiccionesapreciadas por el Juzgador de instancia no solo deben favorecer a Nicanor, sino también a todos los investigados en aras del principio in dubio pro reo. La sentencia estima insostenible que los tres investigados actúen de forma concertada o formen un equipo. En la sentencia se relaciona a Rafael solamente lo encontrado en la vivienda en la que el mismo reconoció habitar y que según dicha sentencia ascendería a 15.978 gramos 'Por tanto su responsabilidad habría que limitarla a la plantación de una u otra, en este caso el NUM001 porque él admitió que estaba allí. Y en el NUM001 lo hallado, según el acta, fue gran cantidad de cogollos en el suelo y 3 bolsas que pesan 15.978 gramos'.Se le considera responsable de un delito intentado.

Frente a ese trato dado a Nicanor, sorprende al recurrente su inculpación por los hallazgos en ambos registros se sustente tan solo en haber sido visto entrar en la casa en que vivía de okupa Nicanor, tan sólo en una de las vigilancias de las múltiples que hicieron. Considera que se produce un agravio comparativo, pues no se justifica en modo alguno la relación que pudiera tener Miguel Ángel con lo encontrado en la vivienda del número NUM001.

Destaca el recurso que, según los folios 6 y 7 de los autos, el día 3 de Septiembre, dos agentes comparecidos al juicio (concretamente los números NUM005 y NUM006), afirman que sobre las 12:15, observan al coacusado Juan Carlos caminar por la calle. Se encuentra con Miguel Ángel y con otra persona en la esquina con calle José de Cieza. Se dirigen ambos hasta el n° NUM001 de la CALLE000, donde se introducen. Sobre las 12:50 les ven salir del NUM001 de la CALLE000, así como a otras tres personas y se introducen en la casa número NUM000 de dicha calle.

Según el agente NUM002, responsable del Grupo 5º, fue el agente número NUM005, quien vio entrar a los ahora recurrentes en el número NUM001 y a las 12:50 horas, se ve salir del NUM001 a Miguel Ángel y Juan Carlos y más personas, y se introducen en el número NUM000. Sorprende al recurrente que el agente NUM002, afirme en la vista oral que los vio salir del número NUM001 e introducirse en el NUM000, porque el atestado, ratificado por todos los agentes que comparecieron en juicio, refiere que quienes supuestamente vieron a los acusados Miguel Ángel y Juan Carlos salir del número NUM001 y entrar en el número NUM000, fueron los agentes número NUM006 y NUM005, como se puede constatar en los folios 6 y 7 de las actuaciones. El agente NUM002, tal vez por un exceso de celo, pretende obviar la incomparecencia en juicio de esos dos agentes que supuestamente vieron entrar y salir a los acusados de los números NUM001 y NUM000 de la CALLE000.

No obstante, prosigue el recurso, aunque los agentes números NUM006 y NUM005 hubieran comparecido en juicio y ratificado que Miguel Ángel entró en el número NUM001 de CALLE000 sobre las 12:15 horas, permaneciendo hasta las 12:50 horas, los hechos no pudieron ocurrir así porque se ha acreditado que, en esa franja horaria se encontraba en la oficina del INEM sita en la c/ Curro Cúchares.

La sentencia salva este obstáculo para la tesis de la acusación indicando que al acusado Miguel Ángel pudo darle tiempo 'pudo darle tiempo de hallarse en la calle Juan de Mena a las 12:15 y a las 12:35 y 37 desplazarse a la calle Curro Cuchares, más aún si se usa algún vehículo para el desplazamiento',pero lo que dice el Juzgador es que los agentes no lo vieron salir para dirigirse a la oficina de empleo, ni volver de la misma, a pesar de que estaban vigilando el lugar. Es imposible que los agentes vieran al acusado, sostiene el recurso, porque además la gestión de renovación de la tarjeta de empleo en la oficina del Inem nofue de dos minutos. La defensa del recurrente, desde el inicio de las actuaciones, ha solicitado la aportación de las grabaciones de las cámaras de la oficina de empleo, que hubieran permitido constatar a qué hora llegó y se marchó el acusado de la misma.

Uno de los agentes sostiene que pudo haber un erroren la consignación de las horas en que se vio a los acusados entrar en la vivienda del número NUM001, salir de la misma, e introducirse en el número NUM000. Pero en el recurso se afirma que, de ser así, debieron los agentes rectificar ese supuesto error con la debida antelación.

Añade también el recurrente que el hecho de recoger un perro encontrado en la vivienda corrobora su ausencia de implicación en los hechos y su actuación de buena fe.

TERCERO.- Recurso de Juan Carlos

En un único motivo, denuncia falta de motivación de la sentencia dictada, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo.

En su desarrollo argumental, sostiene que su condena se ha fundado en un confusoatestado y en el testimonio contradictorio prestado en el Plenario por el Jefe del Grupo V de la Brigada de Policía Judicial -agente n° NUM002-, según el cual, el día 03 de septiembre de 2.019 vieron al recurrente y Miguel Ángel entrar en el inmueble n° NUM001 de la CALLE000, salir del mismo y entrar en el n° NUM000 de la misma calle (inmuebles que fueron objeto de los registros que figuran en el procedimiento), a unas determinadas horas, entre las 12:15 y las 12:50. Este horario resulta incompatible con la presencia del Sr. Miguel Ángel y del Sr. Juan Carlos juntos en el lugar donde se dice que fueron vistos.

Reprocha este recurrente que según los hechos probados de la sentencia, solo intervino en relación al inmueble n° NUM000 de la CALLE000, en donde se dice que se encontraron 170 plantas de cannabis sativa; pero, posteriormente, en los fundamentos de derecho su participación se extiende a los dos inmuebles, resultando finalmente condenado por su presunta participación en relación a los dos inmuebles.

Sorprende al recurrente que se condene a Nicanor en relación con la sustancia hallada en el registro practicado en el n° NUM001 de la CALLE000, como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa (y se le absuelve del delito leve de defraudación) al ignorar qué parte de lo pesado y analizado corresponde a ese inmueble y ni siquiera si lo entregado y analizado es de ese inmueble y no de otro.

En cambio, a Juan Carlos, quien ha negado en todo momento cualquier relación con los hechos y con los otros acusados, se le condene al haber sido visto una sola vez, de las muchas vigilancias realizadas en los días previos al registro (últimos días de agosto y primeros de septiembre).

El recurso analiza las manifestaciones del otro acusado Miguel Ángel, así como de los testigos, funcionarios públicos del INEM, que dan cuenta de la presencia del citado Miguel Ángel a las 12:35 y 12:2 horas del mismo día (y, posiblemente, desde antes de esa hora en que constan las consultas telemáticas realizadas para la petición de claves) y de los funcionarios del CNP que prestaron declaración en la vista oral.

Sostiene el recurso que incluso el Ministerio Fiscal, en su informe de conclusiones, consideró dudosa la participación de Juan Carlos.

Su condena, dice el recurso, se apoya en una investigación policial sin rigor, plagada de errores tanto en las personas identificadas como en las declaraciones policiales y en la identificación de los decomisos (lo que es objeto de censura por el propio Juzgador). Estima por todo ello que de la prueba no se puede extraer una certeza absoluta de la participación del recurrente, por lo que se solicita la revocación de su condena y su libre absolución.

CUARTO.- El examen de las actuaciones por la Sala a propósito de ambos recursos revela que, en efecto, existen contradicciones entre el contenido de las actas de entrada y registro confeccionadas por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número cinco de Granada, y el contenido del atestado policial.

En el actade entrada y registro practicado en la vivienda del número NUM000 de la CALLE000 (folios 22 a 24) se hace constar que se notifica el auto habilitante al acusado Nicanor. Como destacados hallazgos en dicha vivienda figuran, además de aparatos eléctricos usuales en los cultivos de marihuana en interior de inmuebles, 170 plantas de cannabis de unos 20 cms y unos 300 gramos, aproximadamente, de cogollos de marihuana en una cómoda.

En el actade entrada y registro practicado en la vivienda del número NUM001 de la CALLE000 (folios 25 a 27) se hace constar que no se halla a nadie y por tanto no se notifica el auto habilitante. En dicha vivienda, además de similares aparatos eléctricos a los encontrados en el otro registro, son hallados gran cantidad de cogollos secos extendidos en el sueloy tres bolsas con un peso total de 15.978 gramos de marihuana.

En ninguna de las actas de entrada y registro se hace alusión a un perro.

En el atestado(folios 87 y siguientes), en cuanto a la vivienda del número NUM001(folio 94), se hace constar que es en dicha vivienda donde está el coacusado no apelante Nicanor y se encuentran (en la habitación descrita como número Uno) 170 plantas de marihuana.

En relación con la vivienda del número NUM000 (folio 96) no encuentran a nadie (tan solo un perro de raza peligrosa). En la descrita como habitación número uno se hallan 16.000 gramos de marihuana expandidospor el suelo.

El acta de recepción de los folios 78 y 79 guarda correspondencia con el atestado policial. En la misma se reflejan dos decomisos, uno de hojas de la planta de cannabis y otro de cannabis. El primero arroja un peso bruto de 1855 gramos y neto de 586 gramos, con un porcentaje de THC del 2Â?4 %, y guarda relación con las 170 plantas halladas en la vivienda del número NUM001. El segundo está constituido por cogollos de marihuana, con un peso bruto de 16.000 gramos (neto de 15987 gramos) con un índice de THC del 13Â?8 %, considerablemente superior, como es lógico, al de las hojas.

Al margen de estas diferencias entre lo reflejado en las actas de entrada y registro por el Sr. LAJ y el contenido del atestado policial, y de si debieron formalizarse cuatro decomisos en lugar de dos, como sugiere el Sr. Magistrado de instancia, no se albergan dudas sobre la procedencia de lo entregado en la Subdelegación de Sanidad para su análisis y su correspondencia con los hallazgos en ambas viviendas, aun cuando esas divergencias produzcan cierta confusión. Dicho en otros términos, los 586 gramos netos de hojas de planta proceden de las 170 plantas halladas en el número NUM000 de la citada calle (según el acta judicial -folio 23-) o en el número NUM001 de la misma (según el atestado policial -folio 94-); los cogollos (hallados en el número NUM001 según el acta y en el número NUM000 según el atestado) constituyen el grueso de la incautación, aproximadamente dieciséis kilos, y determinan el tipo penal aplicable.

Si tales diferencias dan fundamento a la condena del acusado no recurrente Nicanor como autor de un delito intentado, por las razones que expresa el Sr. Magistrado, no resultan relevantes en relación con los otros dos acusados, ahora recurrentes, al considerar que, dondequiera que se hallaren las sustancias incautadas, ya en el número NUM001, ya en el número NUM000, ambos son responsables por el total de lo intervenido en ambos registros.

En relación con ambos recursos, la Sala considera abordar su separado estudio a partir de una serie de premisas acreditadas, que conciernen a ambos recurrentes:

En primer lugar, que se realizaron una serie de vigilancias policiales comenzadas en los últimos días de agosto en torno a esos dos domicilios. En todas esas vigilancias, previas al día 3 de septiembre de 2.019, se apreciaron, respecto de ambos inmuebles, olor a marihuana y ruidos (zumbido) de aparatos eléctricos.

En segundo lugar, que en los registros practicados en ambas viviendas (al margen de si hubo confusión con la numeración en las actas judiciales de los mismos) se encontraron indicios de cultivo intensivo de marihuana en interior de inmuebles. Los hallazgos sugieren una relación entre ambos inmuebles, es decir, que eran empleados en una misma empresa o dedicación al cultivo, pues en uno se encuentran plantas en proceso de crecimiento y en otra cogollos esparcidos en proceso de secado, procedentes de recolecciones anteriores; en ambas se encuentran aparatos eléctricos aptos para el cultivo y secado de plantas, todos ellos beneficiarios de sendos enganches ilegales a la red de suministro instalados en cada una de las dos viviendas.

En tercer lugar, que el agente del CNP con carnet número NUM002, jefe de grupo, ha manifestado en la vista oral que fue avisado por los dos compañeros que el día 3 de septiembre de 2.019 vigilaban en el exterior de las viviendas de que los dos recurrentes (y otra persona no identificada) accedieron al número NUM001. Al recibir dicho aviso, el agente citado fue al lugar y presenció la salida del número NUM001 de los dos recurrentes (y otras tres personas no identificadas) y el inmediato acceso, o entrada, de todos ellos, en el número NUM000. Es decir, este agente no les vio entrar en el número NUM001 sino que recibió el aviso de los agentes números NUM006 y NUM005 (respecto de los cuales el agente NUM002 sería un testigo referencial en cuanto a ese hecho de la entrada), pero sí los ve, personalmente, salir del número NUM001, dirigirse al número NUM000 y entrar en el mismo. Ve personalmente cómo el acusado Miguel Ángel abre la puerta del número NUM000 con susllaves.

En cuarto lugar, el acusado Miguel Ángel es propietario de la vivienda del número NUM000, aunque sostiene (aportó contrato privado) que la había arrendado anteriormente a una persona llamada Leandro.

En quinto lugar, en el registro practicado en el número NUM000 se halló un perro propiedad del acusado Miguel Ángel, del que se hizo cargo tras el registro.

QUINTO.- En relación con el recurso presentado por el acusado Miguel Ángel, la Sala entiende rechazable el primer motivo basado en que el registro fue practicado en ausencia del titular del inmueble y sin los dos testigos a que alude el art. 569 LECr. Su ausencia no determina la nulidad de lo actuado. El registro fue autorizado judicialmente en resolución debidamente motivada y practicado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia. La garantía constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio queda debidamente protegida al constar una resolución judicial habilitante de la práctica del registro. Aunque pudiera estimarse que la ausencia de testigos constituye una irregularidad procesal en tanto que inobservancia de lo dispuesto en el precepto mencionado, no impide que los hechos puedan estimarse acreditados por medio de otros elementos de prueba que acrediten la realidad del resultado de la actuación ( STS 261/2006, de 14 de marzo), tales como las actas de la entrada y registro o las declaraciones de los agentes de policía que, con presencia del Sr. LAJ las realizaron.

En relación con la continuación del juicio en una primera sesión que fue interrumpida ante la ausencia de varios policías que comparecieron en una segunda, cierto es que el art. 788 LECr establece que la prueba del juicio oral se practique de manera concentrada y en unidad de acto, pero a continuación, consciente de las dificultades que para la celebración de juicios supondría una rígida aplicación de dicha previsión, contempla la excepción a dicha regla y la conservación de validez de las actuaciones realizadas siempre que se observe un plazo máximo de treinta días entre una y otra u otras sesiones. Ninguna indefensión se deriva de ello para la defensa.

En tercer lugar, por lo que hace a la denegada solicitud de suspensión de la vista oral por la incomparecencia de un testigo propuesto por la defensa, tampoco el motivo prosperará. Las partes que propongan prueba testifical asumen la carga procesal de facilitar al juez o tribunal el domicilio de citación de los testigos ( art. 656 LECr). En el presente caso, la defensa insiste en la citación de quien no ha sido hallado en el domicilio que la parte facilitó, que no es otro que el correspondiente a una de las viviendas registradas, supuestamente alquilada por dicho testigo al acusado Miguel Ángel (la presentación de un documento privado no acredita la existencia de dicha relación contractual, de la que razonablemente recela el Juzgador a quo). Dicho testigo es el supuesto inquilino de la vivienda de Miguel Ángel, y a quien la defensa intentaría derivar la responsabilidad contraída por los comprometedores hallazgos de los registros. Se trata de una persona que no declaró en la instrucción ni respecto de quien la parte ha proporcionado otro modo de localización.

Por lo que concierne al segundo y más extenso de los motivos en los que el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la comisión de un error en la valoración de la prueba, la defensa del acusado Miguel Ángel pone en cuestión la totalidad del atestado instruido y de las diligencias practicadas. En concreto, se refiere a la impugnación expresa del informe de análisis, el acta de recepción y pesaje de la sustancia intervenida, el acta de incineración y el informe obrante a los folios 184 a 186, todo ellos por no cumplir los requisitos, garantías, protocolos y legalidad necesarios.

La Sala no acoge esta primera parte del submotivo. En nada expresa el recurrente en qué haya consistido ese apartamiento de los requisitos, garantías, protocolos y legalidad necesarios. El acta de recepción refleja los decomisos recibidos en la dependencia de sanidad y los resultados del informe elaborado (pesos bruto y neto, índice de THC correspondiente). La Sala comparte con el Juzgador que, al margen de si debieron o no presentarse las sustancias ocupadas en más decomisos de los que refleja el acta, no se derivan de ello, en lo que a este acusado afecta, consecuencias generadoras de dudas sobre la correspondencia entre lo intervenido (en ambos registros) y lo entregado y analizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga.

Desechado por tales razones este apartado del motivo, cierto es que el acusado Miguel Ángel ha acreditado su presencia en una oficina pública a las 12:35 y a las 12:37 horas del día 3 de septiembre de 2.019 en que, según el atestado y el agente del CNP nº NUM002, cuyo testimonio soporta en gran medida la convicción del Juzgador, se encontraba en la casa del número NUM001 de la CALLE000. El Juzgador cree posible que el acusado se desplazase desde dicha calle hasta la oficina de empleo, singularmente si lo hizo en un vehículo.

No obstante, más que por la aceptación de tal hipótesis, la Sala entiende compatible la firmeza del reconocimiento del acusado por parte del agente de policía NUM002 con la existencia de un error en la expresión de las horas en que fue visto en los inmuebles de la CALLE000. Así lo expresan los agentes, con justificación en las numerosas vigilancias y servicios que realizan en las muchas investigaciones a su cargo. Ese error horario es conciliable con la plena convicción del agente de que la persona que fue vista salir del número NUM001 e introducirse en el número NUM000 es el acusado Miguel Ángel, al que conocían sobradamente.

Además, en el caso de este recurrente, esa identificación por parte del agente nº NUM002 guarda plena y coherente relación con dos circunstancias cuya importancia la Sala no puede obviar, pues refuerzan la total credibilidad de dicha identificación. En primer lugar, el acusado es el propietario del número NUM000 en el que se realizan los principales hallazgos. En segundo lugar, en dicha casa fue encontrado un perro de su propiedad. Aunque sostiene el acusado que dicha vivienda fue previamente alquilada a un tal Leandro (el referido testigo) y que también le cedió el perro, la Sala no da crédito a tales argumentos de exculpación.

El recurso de este acusado será desestimado.

SEXTO.- Distinta es nuestra valoración a propósito del otro recurrente Florentino. Aun admitido que fue visto por los agentes de policía reunirse con Miguel Ángel y acceder a las dos viviendas, su participación en el delito, apoyada en ese único dato, no resulta incontrovertible para esta Sala. A diferencia del otro acusado Miguel Ángel, propietario de una de las viviendas y de un perro hallado en el número NUM000, y que abre con sus llaves dicha puerta, el acusado Florentino tan solo es visto entrar, una sola vez, en esos inmuebles. La Sala no puede extraer de ese único dato que este acusado tenía un concierto con Miguel Ángel, o que fuera cotitular de la plantación, como ha establecido la sentencia de la instancia.

Entendemos por ello que el recurso de este acusado debe ser estimado, y acordada su libre absolución.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Ana Reyes Millán Martín, en nombre y representación de Miguel Ángel, y estimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Alfredo González Corral en nombre y representación de Juan Carlos, debemos revocarla sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, y debemos absolver y absolvemos librementede los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico a dicho acusado Juan Carlos, declarando de oficio un tercio de las costas causadas en la primera instancia. Debemosconfirmar y confirmamosel resto de los pronunciamientosde la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-