Sentencia Penal Nº 38/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-18/001721

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2018/0001721

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 41/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 41/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 38/22

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Ana María Conde Redondo, en nombre y representación de Estela, bajo la dirección letrada de D. Jon Kepa Huertas de Amilibia, contra sentencia de fecha 28 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia- Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 48/2021, por un delito continuado de estafa.

Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Calderón González y, en ejercicio de la acusación particular, D.ª Leocadia, representada por la procuradora D.ª Mónica DÂ?Acquisto Toña bajo la dirección letrada de D.ª Eider Barrenetxea Beaskietxea.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 28.12.21 sentencia 79/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'Se declara probado que Estela, nacida en Bilbao el NUM000 de 1959, con DNI NUM001, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien, con ánimo de lucro realizó los siguientes hechos:

- La acusada es vidente de profesión anunciándose como la Prima en los medios de comunicación donde ha tenido un programa de radio, dedicándose a echar las cartas, y quitar las malas energías mediante diversos rituales.

- Leocadia es cliente de la acusada desde al menos 20 años durante los cuales ha acudido con una frecuencia semanal a su consulta para tratar temas relacionados con las vicisitudes de su vida. Esta relación se ha interrumìdo en alguna ocasión durante meses, pero no por tiempo superior a un año.

- Leocadia tiene menoscabadas sus capacidades intelectivas y volitivas por padecer esquizofrenia paranoide habiendo sido diagnosticada de tal condición con claridad a raiz de los hechos que se expondrán, aunque llevaba en tratamiento psiquiátrico por síntomas psicóticos desde el año 2015 en el CSM de Durango habiendo sido diagnosticada con anterioridad de trastorno borderline.

- Al menos durante el año 2018 Leocadia, como consecuencia de su enfermedad mental, desarrolló una ideación delirante de perjuicio relacionada con la cuidadora de su padre, creyendo que la misma le robaba, le espiaba y le hackeaba su teléfono diseminando la información que contenía entre terceras personas, lo que le provocaba sentimientos de angustia y ansiedad.

- La acusada,aprovechándose de la confianza, y vulnerabilidad de la Sra. Leocadia,le apoyó en su idea de no tomar el tratamiento médico que tenía prescrito para paliar los síntomas de su enfermedad mental lo que reforzó los vículos y necesidad de contar con su consejo profesional.Asimismo fomentó sus ideas delirantes de perjuicio haciéndole creer que ella podría deshackear su teléfono para lo que le pidió importantes sumas de dinero.

-De esta forma, desde febrero hasta octubre de 2018 logró que la Sra. Leocadia le entregase un montante total de 9510 euros.

- La Sra Leocadia, para el pago de los servicios de la vidente realizó numerosos extracciones de efectivo de su cuenta, de la de su padre en la que estaba autorizada y pidió dinero a familiares y amigos por importe de 2.000 euros así como un préstamo en la entidad bancaria Kutxabank por importe de 1927.75 euros.

- Dichos pagos se hacían, por lo general , mediante ingreso en la cuenta de la nuera de la acusada, pero tambien mediante entrega en metálico, firmando ,en ocasiones, hojas de encargo en la que se especificaba el servicio que se prestaba y el importe que se cobraba por ello.

- Finalmente la Sra Leocadia, tras descubrir su familia la situación al comprobar las extracciones que habia hecho en la cuenta del padre , se vio sin salida y el dia 5/10/2018 decidió quitarse la vida mediante la ingesta de lorazepam y paroxetina, que le llevó a estar ingresada en la UCI y finalmente a ser diagnosticada de esquizofrenia paranoide.

- Con fecha 4/02/2019 se ha declarado la incapacidad parcial de la Sra Leocadia sometiéndole al régimen de curatela siendo designado su hermano Cosme como curador.'

fallo:

'QUE DEBEMOS CONDENAR A Estela como autora de un delito continuado de estafa a la pena de 26 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y a que indemnice en concepto de perjuicio patrimonial a Doña Leocadia en la cantidad de 13.427.79 euros y 5.000 euros en concepto de perjuicio moral, con imposición de las costas causadas.

Procede imponer a la acusada la pena accesoria de prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros a su domicilio, trabajo o lugar que frecuente la victima doña Leocadia o comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación, la representación de Estela en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estela

I.1En la citada representación se interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos:

(i) Error en la apreciación de la prueba.

(ii) Falta de proporcionalidad en la determinación de la pena.

I.2Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron ambos motivos de recurso.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba

II.1Manifiesta la representación procesal de Estela que se han producido en la valoración probatoria errores que vulneran el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales y el principio de presunción de inocencia.

Alega la concurrencia de incorrecciones en la toma en consideración de la declaración de la recurrente y de la víctima. Recuerda que ésta reconoció que iba voluntariamente a la consulta y que nunca comunicó a la recurrente que sufriese una enfermedad; además la forense que depuso en el acto del juicio dijo que no podía pronunciarse sobre si una persona lega sería capaz de detectar una patología como la que sufre. Por tanto, no está acreditado que conociese la situación médica de la denunciante.

Sostiene igualmente que, conforme a la jurisprudencia existente en la cuestión, no nos encontramos ante un engaño idóneo para cumplir con el tipo penal, habida cuenta que nos encontramos ante falacias burdas socialmente aceptables.

Finalmente, considera indebidamente determinadas las cantidades que le entregó la denunciante a la hoy recurrente, aceptando únicamente para el año 2018, objeto del procedimiento, la cantidad de 2.820 euros. Del resto de las extracciones de dinero no existe más justificación de su destino que las notas de la propia víctima, sin que exista correlación con los ingresos en las cuentas de la recurrente. Adicionalmente no existe prueba de las cantidades que se dicen prestadas por terceros que no han confirmado el préstamo en el juicio.

II.2El Ministerio Fiscal impugnó en su totalidad el motivo de recurso.

II.3Igualmente lo impugnó la representación procesal de la acusación particular.

A lo largo de su escrito alega lo que en su interés procede para la desestimación del recurso tanto en lo relativo a la duración de la relación como al conocimiento de la situación personal de su representada.

En cuanto a las cantidades efectivamente entregadas, consta prueba suficiente -extractos bancarios, préstamos de terceros, vaciamiento de las cuentas bancarias...- que sustentan la determinación de los hechos declarados probados.

II.4Múltiples son las cuestiones que se incorporan en el presente motivo de recurso, por lo que debemos tratarlas por separado.

II.4.aDerecho a la tutela efectiva de los Tribunales

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 21 de junio de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:1093), recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, (sentencia de 15 de mayo de 2019, ECLI:ES:TC:2019:47), el derecho a la tutela efectiva de los Tribunales no puede entenderse como el derecho a una resolución favorable, sino como, ...el derecho a obtener de los tribunales una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho, que también constituye una exigencia derivada del art. 24.1 CE :

[L]a fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente,...

Lo que no deja de ser una conclusión lógica, habida cuenta que la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en asuntos contenciosos, por definición, desestiman la pretensión de una de las partes, de forma que el derecho a una resolución favorable haría imposible la función de los Tribunales.

En este sentido, el reciente auto del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:5178A), recogiendo jurisprudencia anterior, nos recuerda que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión...

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente...

Bastando una motivación parca si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, de forma que es incluso factible una fundamentación por remisión.

Por todo ello no podemos acoger que la sentencia impugnada vulnere el derecho de la recurrente a la tutela efectiva de los Tribunales en tanto contiene una motivación real y suficiente, que en ningún caso podemos adjetivar de aparente o irracional.

II.4.bPresunción de inocencia

De igual manera, no podemos acoger que la sentencia impugnada vulnere el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) y 19 de septiembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2409), 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359)- que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órganoad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

Es por ello que, como ya hemos adelantado, en la presente disputa debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia de la recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

II.4.cValoración de la prueba

A)Como paso previo a concluir sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria '; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

B)En el presente caso la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

La duración de la relación entre ambas interesadas ha sido larga en el tiempo; con independencia de que se hayan producido interrupciones esporádicas siempre se han retomado. De igual manera es razonable la forma en la que el Tribunal a quoalcanza la inferencia de que, más allá del diagnóstico médico concreto y de su propia conciencia de enfermedad, la víctima tenía algún problema fácilmente detectable para un tercero, más para alguien que mantiene una relación a lo largo del tiempo. Inferencia en la que expresamente es tenida en cuenta la propia visión inmediata de su declaración.

Las entregas de dinero no sólo las refiere a sus familiares y prestamistas, sino también a la psiquiatra del Hospital Universitario de Galdakao o a la médico forense, coincidiendo el motivo por el que se lo entregaba. A ello se unen las disposiciones de efectivo, desconocidas hasta esa fecha.

También es adecuada y razonable la convicción de que el engaño efectuado por la hoy recurrente es idóneo para calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa. Es verdad que la jurisprudencia ha venido considerando ajena al tipo, por lo burdo del engaño socialmente aceptado, la actuación de videntes, adivinos y similares; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2007 dijo que [s]e considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal.

En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.

Sin embargo, debemos tener en cuenta en nuestro caso que el engaño socialmente aceptable se referiría en su caso a las cuotas o pagos habituales por la asistencia a sus servicios, no a las importantes cantidades de las que hablamos en nuestro caso, totalmente 'fuera de mercado' y obtenidas con un engaño más allá del propio de la actividad de adivinación.

Por todo ello, como ya anticipábamos, no nos cabe sino confirmar la razonabilidad del proceso de valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, y, por ello, confirmar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Falta de proporcionalidad en la determinación de la pena

III.1Manifiesta la parte recurrente que es desproporcionada la pena impuesta habida cuenta la cantidad defraudada y que las visitas de la víctima a la actora no tenían periodicidad semanal sino mensual.

III.2Impugna el presente motivo la representación de la acusación particular alegando que, si bien no nos encontramos ante un supuesto legal de reincidencia, existen dos condenas anteriores por similares motivos y que la reprochabilidad de la conducta es alta.

III.3Esta Sala trató la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación en la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393), en la que dijimos que la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias. En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que recogiendo otras anteriores, decía la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

III.4La Audiencia Provincial optó por imponer una pena de veintiocho meses de prisión de acuerdo con la siguiente motivación:

En el presente caso, dado que algunas de las infracciones autónomamente consideradas ya son constitutivas de delito, por ser su cuantía superior a los 400 euros, procede aplicar el párrafo primero del Aº 74.

Ello nos obliga, de conformidad con el Aº 74 del CP a movernos en una horquilla que comprende desde la mitad superior de la pena que son 21 meses de prisión pudiendo recorrer toda la extensión de la pena hasta los tres años e incluso llegar hasta la pena superior en un grado en la mitad inferior.

Teniendo en cuenta lo anterior, nos moveremos en la parte inferior de la horquilla, imponiendo una pena de 28 meses de prisión, para lo cual atenderemos no solo a la evidente ventaja patrimonial obtenida por la acusada teniendo en cuenta que contemplamos los servicios prestados durante ocho meses a razón de una o dos visitas semanales de dos horas de duración, sino particularmente a la especial reprochabilidad que revela su conducta al aprovecharse económicamente de la evidente fragilidad mental de una víctima vulnerable .

De forma que la pena impuesta supone que no pueda acordarse la suspensión de la condena a la luz del artículo 80.1 del Código Penal (en adelante, CP), resultando de ello una mayor afectación de su libertad personal de la recurrente.

En relación la cuestión de la suspensión de la pena debemos recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que la institución de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad afecta al valor libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del condenado, por más que el título jurídico habilitante para la restricción de la libertad personal sea la sentencia condenatoria(sentencia de 7 de marzo de 2022 ECLI:ES:TC:2022:32, con cita de múltiples anteriores). Esta misma sentencia nos dice que [t]al afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC25/2000, 31 de enero, FFJJ 2, 3 y 7, y57/2007, de 12 de marzo, FJ 2).

Los anteriores razonamientos, si bien se refieren a la suspensión de una pena de prisión, pueden razonablemente hacer extensivos a la imposición de una pena que la impida cuando los parámetros legales de determinación establezcan penas susceptibles de ser suspendidas. Es decir, que cuando se imponga una pena superior a los dos años de prisión, siempre que exista la posibilidad legal de imponer una de igual o inferior duración, deberá (i) motivarse de forma especialmente minuciosa y (ii) ponderando los efectos en la libertad personal del condenado que tendrá la eventual imposibilidad de suspender la pena.

III.5Nos encontramos aquí ante una acción dolosa que da lugar, por haberse producido en varias ocasiones, a un delito continuado de estafa; en este caso el desvalor de la acción es tenido en cuenta por el artículo 74.1 CP que determina el establecimiento de la pena en su mitad superior, con la posibilidad incluso, de aumentarla en un grado, por lo que no debe ser ponderado para la concreción de la pena.

En cuanto al desvalor del resultado -13.427,79 € estafados- quedan lejos de los 50.000 € que cualificarían la estafa a la luz del artículo 250.1.5º CP, lo que debería conducirnos a una pena en el rango bajo. Sin embargo, al haberse ejecutado la estafa aquí enjuiciada en varios actos nos encontramos ante la paradoja de movernos obligatoriamente dentro de una horquilla punitiva que parte de un mínimo mucho más alto -21 meses de prisión- que la que resultaría de haber estafado en un único acto casi el cuádruplo, supuesto en el que la pena mínima serían seis meses de prisión.

En conclusión, para determinar la pena debemos tener en cuenta el desvalor cualitativo de la acción -la evidente fragilidad mental de la víctima- y la jurisprudencia constitucional antes citada, que nos recuerda la especial aflictividad de una pena de prisión que no puede ser suspendida en tanto limitativa del derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17.1 de la Constitución). Procede por ello la imposición de una pena de dos años de prisión: no parece adecuada una pena menor habida cuenta de que se aprovechó de la fragilidad mental de la víctima, ni una mayor que vedase el acceso a la eventual suspensión de la condena.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

IV.1Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 CP- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

IV.2Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 del mismo cuerpo legal. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

IV.3Por todo ello, en este caso, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Estela dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia- Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 48/2021, por un delito continuado de estafa, que revocamos en lo que a la pena impuesta se refiere.

CONDENAMOSa Estela como autora de un delito continuado de estafa a la pena de DOS AÑOSDE PRISIÓN.

CONFIRMAMOSlos restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

DECLARAMOSde oficio las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.