Sentencia Penal Nº 380/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 182/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 380/08

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz

APELACIÓN ROLLO Nº 182/2008

P. ABREVIADO Nº358/2007

En la ciudad de Cádiz a 21 de noviembre de 2008 .

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL y la adhesión de Gerencia Municipal de URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO CHICLANA, representada por la procuradora señora González Domínguez y con la asistencia del letrado señor Giménez Morejón , siendo parte recurrida el acusado Jesús María , representado por la Procuradora señora Puelles Valencia y asistido del Letrado señora Amparo Ribón Seisdedos .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº5 Cádiz, dictó sentencia el día 26 de mayo de 2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y condeno a Jesús María como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp , sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión ... (...)

Debo absolver y absuelvo a Jesús María del delito de desobediencia del art. 556 del Cp de que se le acusaba.

Debo absolver y absuelvo a Pablo Jesús del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp y del delito de desobediencia del art. 556 del Cp

No procede la demolición de la obra

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo y turnada la ponencia quedó pendiente de deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Juez a Quo, sentencia condenatoria para uno de los acusados por el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp . Combate el pronunciamiento de la instancia que deja de aplicar el art. 319.3 del Cp acordando la no demolición a costa del infractor de la construcción ilegal.

La Gerencia de Urbanismo del Excelentísmo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera se ha adherido al recurso.

El condenado en la instancia, Jesús María , ha presentado escrito de impugnación del recurso de apelación y adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La adhesión a la apelación es bien conocida por la doctrina y la Jurisprudencia y sus perfiles procesales no plantean dudas de tipo alguno. La adhesión conlleva necesariamente una identidad en el objeto del recurso principal de tal forma que vía adhesión no es admisible la ampliación del recurso, pidiendo algo más o distinto de lo pedido por el apelante principal. Se viene a pedir lo mismo pero aportando otros argumentos. No es viable, por tanto, la utilización de la adhesión a la apelación para impugnar pronunciamientos de la instancia no comprendidos en la apelación principal y que es lo que aquí se ha pretendido hacer. Para ello debió presentarse recurso de apelación impugnando directamente la sentencia.

En consecuencia, no cabe entrar en los argumentos esgrimidos en el escrito de adhesión al recurso expuestos por la defensa de Jesús María y que eran conducentes a enmendar el pronunciamiento condenatorio de la instancia solicitando por esta vía la absolución. Sólo cabe entrar a valorar los argumentos expuestos por el apelado directamente relacionados con el objeto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesa la demolición de la obra en cuanto acto de restauración de la legalidad urbanística conculcada.

La redacción del ART. 319.3 del Cp , precepto que prevé la demolición de la construcción sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, ostenta un carácter facultativo y supone la restitución de los terrenos a su estado anterior ; esta medida no es consecuencia de una acción de carácter civil, habida cuenta de su carácter facultativo sometido al arbitrio judicial, sino de protección de la legalidad urbanística.

El criterio que hemos utilizado en numerosas resoluciones anteriores es que la aplicación de dicha norma es la regla general y no la excepción y que, en tanto que la medida no tiene naturaleza punitiva, no forma parte del catálogo de las penas del Código Penal, sino que es un acto de restauración del bien jurídico en su más amplio sentido, debe hacerse abstracción de cuantos elementos subjetivos conciernen a la conducta del infractor y centrar la atención exclusivamente a la recuperabilidad del bien jurídico protegido y la labor de prevención general que la medida demoledora tiene, indudablemente, para evitar futuras conductas infractoras teniendo muy en cuenta que debe evitarse, salvo circunstancias especiales que lleven a otra conclusión, que el autor patrimonialice los efectos de su conducta delictiva y, por ello, sólo venimos considerando admisible la enervación de la aplicación del art. 319.3 del Cp en aquellos supuestos en que la construcción está enclavada en un núcleo de población que puede, de facto, considerarse consolidado, lejos de lo que vendría a ser una simple diseminación de construcciones más o menos numerosas.

En este sentido ya en nuestra sentencia recaída en el rollo de apelación 1/2007 , en un supuesto practicamente idéntico , tanto en la data de la construcción como en la zona en que se enclava (pago Melilla del término municipal de Chiclana de la Frontera) entendimos que era procedente en aquél supuesto acordar la demolición de la construcción en base a estos criterios que hemos seguido manteniendo. La calificación urbanística era también la misma. Y, atendiendo a las pruebas objetivas del plenario, lo único que se constata en este nuevo supuesto que se nos plantea, efectivamente, es que existe una diseminación abundante de construcciones en la zona, pero insuficiente para enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp . El factum sólo refiere escuetamente «la zona está ocupada por numerosas viviendas». Este criterio no debe verse afectado por el hecho de que se hayan aportado documentos que acreditan que se están abonando servicios de basura o que la vivienda cuenta con suministro eléctrico. Como bien dice el Ministerio Fiscal «el hecho de que en la zona pueda haber servicio de recogida de basuras sólo pone de manifiesto el problema, entre otras cosas de salubridad, que ocasionan quienes construyen al margen de la ley, obligando a las Corporaciones locales a destinar fondos a paliarlo, pero no puede servir de argumento para obviar la necesidad de restaurar el equilibrio urbanístico». Tampoco debe extrañar que el Ayuntamiento cobre este servicio a través de una Sociedad Municipal Anónima pues es quien lo presta. Y lo mismo cabe decir de los suministros eléctricos, que muchas veces se obtienen a través de asociaciones con el fin de evitar la suspensión formal del suministro y salvar los obstáculos técnico reglamentarios que la ilegalidad de la construcción conlleva para su obtención a título individual. La rotulación de las calles u otras actuaciones municipales directas, permitidas o autorizadas, en la zona no son ni tienen necesariamente, per sé, que llevarnos a considerar que estemos ante un núcleo de población de facto con un grado de consolidación suficiente. La Administración Urbanística está sujeta a la legalidad urbanística, que obedece a su vez a principios superiores inspirados en el valor medio-ambiental, preservación de recursos y social del suelo y su adecuada ordenación como interés general para la comunidad. Este tipo de actuaciones en « stand by » constatan, sin más, un fracaso en la depuración de la legalidad urbanística . Sólo el hecho puramente fáctico del agotamiento irreversible de los usos y fines del suelo en su configuración originalmente planificada como tal es lo que debe a los Tribunales Penales a remitir a la Administración Urbanística el destino final de las construcciones y tributar de una solución unitaria a todo el conjunto de la zona afectada.

En todo caso, la cuestión en el presente supuesto es meramente dialéctica. En efecto, consta entre la documentación obrante que la finca en la que se encuentra la vivienda pertenece proindiviso en un 8,33% al matrimonio formado por el acusado y su esposa, en el que rige el régimen de gananciales. Dicha participación indivisa está inscrita en el Registro por título de compraventa con carácter ganancial. Así consta al folio 31 y ss de las actuaciones. La vivienda en cuestión no puede acceder al registro de la propiedad como obra nueva, como es lógico, pero su incompatibilidad con el ordenamiento urbanístico no le priva de su condición de bien inmueble, en este caso, de naturaleza ganancial tanto en aplicación del art. 1361 del Cc , que establece la regla de la presunción de ganancialidad, como en aplicación del art. 1359 del Cc . Esta titularidad proindiviso para la sociedad de gananciales de la finca en que está enclavada el inmueble y de la que deriva la presunción de ganancialidad de la construcción, era conocida pues se refiere en las diligencias policiales de la Policía Autonómica -f.22-. Y ya entonces obraba la hoja registral de la finca matriz. No es algo nuevo que haya sido invocado en el escrito de impugnación del recurso de apelación por el apelado. Las acusaciones conocían este dato antes de abrirse la fase intermedia.

Es claro que la demolición de la construcción en aplicación del art. 319.3 del Cp causaría evidente indefensión a la esposa la cual ninguna intervención ha tenido en el procedimiento penal .

Si establecemos analogía con la acción reivindicatoria civil es evidente que, por su trascendencia real, deben ser demandados ambos cónyuges al ser el bien ganancial. Estaríamos, aplicando la regla analógica de interpretación de las normas, ante un claro supuesto de lisitisconsorcio pasivo necesario -por todas la STS de 13 de septiembre de 2007 -. Pero incluso si, por entender, como así es, que la medida de demolición no tiene naturaleza civil y no sería válida la analogía con las reglas de la legitimación pasiva en las acciones reivindicatorias, igual solución se habría de acoger si acudimos al art. 34 de la LRJAP y PAC que regula el procedimiento administrativo común, aplicable a los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, y que dispone en dicho precepto que si consta en el expediente la existencia de interesados afectados por la resolución que finalmente haya de acordarse, fuera de los supuestos legalmente o reglamentariamente previstos para la publicidad del expediente y de los actos administrativos, deberán ser notificados del procedimiento. El concepto de interesado abarca a todo aquél que ostenta interés legítimo y puede verse directamente afectado por el acto resolutorio y se define en el art. 31.1.B) de la LRJAP y PAC , igualmente portador de legitimación activa para instar recursos administrativos y en vía contenciosa. La cuestión, entendemos, no admite discusión.

Procede confirmar la sentencia si bien que por motivos distintos a los esgrimidos en la instancia y sin perjuicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística y que no se ve afectado por este pronunciamiento.

Por otra parte, el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal, sobre la propia vivienda ilegal, no es procedente. Esta regulada la figura del comiso en el art. 127 del Cp e implica la privación, con el destino legal previsto, al autor del delito de los bienes, efectos, instrumentos y ganancias derivadas del delito. La tesis del comiso de la construcción ilegal, en tanto que materializada a medias de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, sin olvidar nunca la regla de la proporcionalidad que establece el art. 128 , es sugerente. No obstante, en contra de lo que entiende el Ministerio Público, sí está sujeto el comiso al principio acusatorio, a la previa rogación por parte de las acusaciones. En nuestro caso, no ha sido solicitado en el escrito de calificaciones provisionales del Ministerio Público, que fue elevado a definitivas en el juicio oral. Tampoco por la Gerencia de Urbanismo. Y dicho defecto de rogación no es subsanable en la apelación

Es doctrina ampliamente consagrada. Ya la STS de 11 de marzo de 1999 decía que no es posible llegar a una condena sobre el comiso de manera implícita o indirecta, o decretarla sobre la base de una especie de presunción ( STS 7 Nov. 1991 ) y que el comiso es una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta expresamente a debate por parte de quienes sean acusadores, sin que baste la genérica petición de penas accesorias (SS 12 Nov. 1992 y 24 Abr. 1997 ) .

El comiso, en la medida en que no forma parte del catálogo de penas accesorias en el CP de 1995, no es de preceptiva imposición, lo cual es coherente con la redacción gramatical del artículo 128 del Cp .( STS de 27 de abril de 2007 ). Todo ello refuerza las exigencias, también en materia de comiso, del principio acusatorio que conecta necesariamente con los derechos fundamentales de la CE, en especial el art. 24.2 que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías ; principio acusatorio que impide que sin haberlo solicitado la acusación, se pueda introducir en la sentencia un elemento «contra reo» de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera podría condenarse sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente respecto a un extremo del que antes no tuvo conocimiento; y es que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, como sucedería si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa ( STS 10 y 16 Nov. 1991, 18 Mar., 18 May. 1992, 7 Jun. 1993 y 26 Feb. 1994 ). La STS de 25 de abril de 2007 enseña que también en los supuestos de aplicación del art. 374 CP , norma especial para el delito de tráfico de drogas en relación con la general del comiso del art. 127, y en la medida en que en el vigente Código ya no puede sostenerse la naturaleza de pena accesoria puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, sigue rigiendo la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 y que excluye su carácter de preceptividad, con lo cual esta medida,en todo caso y sin excepciones, ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ), el cual no es posible sino cuando el escrito de acusación así lo ha solicitado.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y con la adhesión de la Gerencia Municipal de Urbanismo contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz, con fecha 26/05/2008 en el Procedimiento Abreviado de que trae causa este Rollo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando de oficio las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.