Sentencia Penal Nº 380/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 83/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 380/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA 251/07

DIMANANTE DE LAS DP: 558/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 83/08

En la Ciudad de Cádiz, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada Maribel y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 22 de febrero de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maribel , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la promoción de viviendas durante un año y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, que hacen un total de tres mil seiscientos euros, cuyo impago sujetará a la penada a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales.

No procede la demolición de la obra."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

" Maribel , sin ningún tipo de autorización del Ayuntamiento de Chipiona, y a sabiendas de que no se podía construir entre el mes de agosto de 2004 y marzo de 2006, construyó un semisótano de unos 70 m2 en una parcela de su propiedad de 420 m2, sita en Pago Copina-Camino Niño de Oro. Maribel ejecutó la obra, para construir una vivienda, destinada a segunda residencia, a sabiendas de que no se podía construir, al estar calificado el terreno sobre el que se asienta la edificación, en el Plan General de Ordenación Urbana de Chipiona, vigente en el momento del levantamiento del acta de infracción (26 de agosto de 2004) como suelo no urbanizable, no siendo susceptible de legalización, por cuanto en dicho suelo solo está permitida la construcción de viviendas unifamiliares de primera residencia para agricultores en parcela cuya superficie sea mayor de los 5.000 m2 en terrenos de regadío y 25.000 m2 en terrenos de secano.

El Plan General de Ordenación Urbana aprobado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de 21 de julio de 2005, clasifica el suelo sobre el que se han realizado las obras como suelo no urbanizable de especial protección del litoral por planeamiento, en el que están expresamente prohibidas las construcciones de viviendas aisladas.

La zona donde se halla el semisótano, está ocupada por numerosas viviendas en la misma situación de irregularidad, existiendo calles asfaltadas y alumbrado."

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia condena al acusado como autor responsable criminalmente de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2º del Código Penal, sin aplicar la facultad que el apartado tercero del precepto prevé, esto es la demolición de lo ilícitamente edificado, razón por la cual el Ministerio Fiscal recurre la referida resolución por inaplicación del citado precepto.

Pues bien, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319 , sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica. El Juzgador a quo dedica el fundamento jurídico quinto de su sentencia a razonar el por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones que pueden resumirse en que la zona, Pago de Copina de Chipiona, es un núcleo de población consolidado, con calles asfaltadas y alumbrado público, habiendo esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007 , en un caso similar relativo a una construcción de la misma zona, mantenido que no procedía la demolición pues con ello solo se acusaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto de bien jurídico a proteger por ser de escasas o nulas perspectivas de recuperación.

Ha de acogerse tal razonamiento y por tanto que poco impacto ambiental se causo, pues los hechos probados, no combatidos por el Ministerio Fiscal, describen una zona de total apariencia residencial.

La posibilidad invocada en la vista por el Ministerio Fiscal de que al ser la construcción un semisótano si no se acuerda su demolición la condenada terminará construyendo una casa no justifica que se acuerde su demolición, pues no podemos fundar tal pronunciamiento en base a un hecho futuro e incierto, ya que como alego la defensa precisamente porque se acató la orden de paralizacion la construcción quedó en sótano, hecho que,en su caso,podría constituir un delito de desobediencia a la autoridad.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

En consecuencia con todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 22 de febrero de 2008 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.