Sentencia Penal Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 259/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo Apelación núm. 259/2010

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Córdoba

Juicio Oral núm. 171/2009

P. Abreviado 14/2009 de Córdoba-1

SENTENCIA Nº 380

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO FERNÁNDEZ CARRIÓN

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

En la Ciudad de Córdoba a doce de mayo de dos mil diez.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las actuaciones procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral núm. 171/2009, el procedimiento abreviado núm. 14/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Córdoba, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, siendo parte apelada don Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Manzano Serrano, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 10 de febrero de 2010 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: que el acusado promovió en el año 2007 la construcción de una nave en una parcela de su propiedad sita en la pedanía del Llano del Espinar prolongación de la calle Córdoba del término municipal de Castro del Río, siendo la clasificación del suelo de no urbanizable cuyo único uso es de recreo y esparcimiento.

El acusado solicitó licencia de obras si bien inició su ejecución con anterioridad a su concesión, e igualmente encargó a Don Borja Ingeniero Industrial Técnico la elaboración de un proyecto en el que hace constar que la obra se enmarca en suelo urbanizable".

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Antonio de los delitos por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación don Juan Antonio , transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, y señalándose la celebración de la vista el día 11 de mayo de 2010 a las 10 horas, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

Hechos

No se aceptan en su totalidad los Hechos Probados de la Sentencia recurrida por lo que declaramos PROBADOS los siguientes:

1º.- Se acepta el párrafo primero de dicho relato.

2º.- Se suprime el párrafo segundo del mismo que quedará redactado de la siguiente forma:

"Tras denunciarse por la Policía Local que se llevaba a cabo en ese lugar una construcción sin licencia municipal, por el Ayuntamiento de Castro del Río se dictó con fecha 31 de julio de 2007 el correspondiente decreto de suspensión de obras, y el precinto de la misma, lo que le fue notificado al acusado, en la persona de su suegro Sr. Francisco , pese a lo cual el acusado siguió construyendo, hasta su terminación, la nave. Se reitera que el suelo donde se realiza la edificación no autorizable, conforme a la legislación y normas de planeamiento vigente, está calificado como no urbanizable, incluido en el sistema General de Espacios Libres del Parque del Espinar".

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Es el Ministerio Fiscal el que se alza contra la resolución de instancia alegando como motivos, primero la infracción, por inaplicación del Art. 319.2 y 3 ; y segundo la infracción por inaplicación del Art. 556 del mismo cuerpo legal. Sostiene en concreto:

Que no ha quedado probado que el acusado actuara en la creencia errónea de que a pesar de construir sin licencia, la edificación le seria autorizable.

Que por tanto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Que procede, de acuerdo con el nº 3 del Art. 319 la demolición del edificio; y

Que igualmente concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de un delito de desobediencia, por el que el Sr. Juan Antonio venía acusado.

SEGUNDO.- Es preciso, puesto que al ser una de las cuestiones fundamentales, la misma planea a lo largo del proceso, e informa la Sentencia de instancia, señalar que sobre el bien jurídico protegido y afectación en esta clase de delitos, cuando de núcleos mas o menos consolidados se refiere, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre el mismo en el acuerdo adoptado en Plenillo de fecha 10 de marzo de 2008, en el que se cambió de criterio, y basándonos en la mas reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 28 de marzo de 2006 ) que considera que en esta clase de delitos no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (Art. 45 y 47 de la Constitución Española), o como señala la Recomendación del Consejo de Europa, Comité de Ministros de 25 de enero de 1984, "el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones, la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de sus recursos naturales y la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio"; en base a tales principios establecimos en el citado Plenillo que: "La mera existencia de construcciones previas en la misma zona, urbanización, asentamiento o parcelación, o la ampliación de un perímetro ya existente, no supone por si mismas la exoneración de responsabilidad penal. Habrá que examinar en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje; o una utilización completamente irracional del territorio".

Y desde tales premisas, debemos igualmente hacer mención que respecto al mismo lugar (Llanos del Espinar) y prácticamente en un caso idéntico (construcción de una nave) al que hoy es objeto de debate, ya se ha pronunciado esta misma Sección 1ª en Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2009 (Rollo 411/2009 ), señalando que "es evidente que en el presente supuesto la construcción llevada a cabo supone un plus de degradación del medio donde se construye puesto que aunque existiesen otras viviendas o edificaciones en los alrededores, ello nunca puede suponer que el paisaje ya está lo suficientemente deteriorado para ser inocua la nueva construcción, máxime si como claramente se observa en las fotografías aportadas con los expedientes sancionadores, la construcción que ahora se analiza esta literalmente en medio de olivos, por lo que en el presente caso, precisamente es ese incremento de las construcciones el que acaba definitivamente deteriorándolo".

TERCERO.- Simplemente por salir del paso de alegaciones que se hayan implícitas en el escrito de formalización del recurso, referidas al principio de igualdad, dada la situación real del lugar donde se lleva a cabo la construcción, basta con indicar que ya lo hemos señalado en otras Sentencias de esta misma Sala (por todas la de 27 de febrero de 2007 de esta Sección 1ª ) en el sentido de que en modo alguno afecta al principio de igualdad, puesto que como decíamos, y fue en un caso similar al que ahora estudiamos, acudiendo a la doctrina del T.C. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23.10.2006 y de 24.7.2006 ) "es preciso que se plantee un término de comparación que permita constatar ese diferente trato, lo que nos obliga a remitirnos a la prueba practicada, que no han sido otras que las fotografías aportadas al expediente y las testifícales y lo que se puede extraer de las mismas es que en esa zona existe más construcciones, de lo que no cabe argüir que las otras no han sido denunciadas. En todo caso, y en línea con lo señalado por el Ministerio Fiscal, la no persecución de quien haya realizado las mismas conductas delictivas que al recurrente se le imputan, no supone que éste no haya de ser perseguido, quedando exonerado de responsabilidad penal, a lo que hemos de añadir, que la solución no habría que situarla en pasar por alto este tipo de conductas, sino, cuestionada la actuación de la Administración, pedir explicaciones del por qué no se ha actuado igual con anterioridad, denunciando o tramitando los correspondientes administrativos que autorizarían medidas tan radicales como la demolición. En definitiva, la existencia de otras edificaciones en las inmediaciones por tanto en nada puede decirse aquí que supongan un ataque al principio de igualdad.".

En base a todo lo expuesto consideramos que de la prueba practicada se deduce con claridad manifiesta que efectivamente la edificación atenta contra el bien jurídico protegido, y por tanto se ha acreditado que concurren los elementos objetivos del tipo.

CUARTO.- Y por otra parte compartimos igualmente con el Ministerio Fiscal, frente a los razonamientos de la resolución que se combate, que no puede ser amparada la conducta del acusado por el hecho de que existe un verdadero error de prohibición.

Y como decíamos en la Sentencia de esta Sección a la que hemos hecho referencia, "Como pone de manifiesto la Sentencia de la A.P. de Sevilla de 18 abril 2007 , citando a su vez la Sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo." Como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero :"el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

QUINTO.- Pues bien, desde las anteriores premisas, se sostiene por el recurrente,

Primero que encarga un proyecto, en el que se sostiene que la calificación del terreno es la adecuada para la construcción de la nave, y se aporta otro informe pericial del Perito Sr. Samuel en el que reconociendo que en el citado suelo no podía construirse la nave, pone de manifiesto la contradicción de la situación real del suelo con la expresada por el Sr. Borja , base para la citada construcción.

Que la denuncia de la Policía Local se basa en la edificación sin la correspondiente licencia municipal.

- Para analizar la primera de las cuestiones es preciso partir del el informe del Arquitecto Técnico del Ayuntamiento que obra al folio 34 de las actuaciones no deja lugar a dudas: nos encontramos ante una edificación que se encuentra "dentro del PE-4 de las NN.SS de Castro del Río, destinados como Sistemas Generales de Áreas Libres, denominado "Parque de Llanos del Espinar"... y en el que según el Art. 128 PE-4.2 de dichas NN.SS el único uso permitido, una vez desarrollado dicho Plan Especial, es el de recreo y esparcimiento." En definitiva, y según dicha información, nos encontramos ante Suelo No Urbanizable, dentro del Sistema General de Espacios Libres Parque de los Llanos del Espinar. Y es mas, es que en segundo lugar, y por mucho que se pretenda ahora amparar un supuesto desconocimiento en el proyecto del Sr. Borja , debemos traer a colación las consideraciones que son puestas de manifiesto (Sentencia de esta Sección 1ª de la A.P. de fecha 20 de mayo de 2008, Rollo 242/08 ), en un supuesto idéntico al que ahora analizamos, respecto del conocimiento por parte del acusado de la situación urbanística en la que se construye, cuando se afirmaba que dada la proliferación de construcciones ilegales, y de procesos penales abiertos por esa razón, al que el acusado no es ajeno, a la vista de su propias declaraciones la alegación de no conocer ese dato, por mucho que pretenda enmarcarla al amparo de un proyecto "será legítima como derecho de defensa pero no deja de ser un sarcasmo y una ofensa a la inteligencia de la sociedad y de los Tribunales, que deben huir de ingenuidades".

- Y por otra parte que se inicie el expediente por la falta de licencia, en modo alguno legitima la actuación cuando posteriormente se paraliza la obra y pese a ello se continua la ejecución hasta su terminación, sin por otro lado acreditar que se solicitó la licencia que supuestamente era la causa que impedía la continuación. En definitiva, y acudiendo nuevamente a la Sentencia antes citada debemos concluir que esa excusa respecto de "quienes desprecian la legalidad urbanística de modo tan alegre es una táctica que los Tribunales, salvo ingenuidad supina, no deben admitir".

En definitiva a la vista de la prueba documental aportada (no podemos desconocer, primero la declaración del imputado en las actuaciones de la que se desprende que no pide licencia por cuanto esta se pedía cuando ya la obra había terminado; y segundo, que el informe pericial aportado con la defensa es posterior a la denuncia de fecha 6 de julio) y sobre todo teniendo presente que ha quedado acreditado que la administración precintó la obra, lo que supone que el acusado tuvo perfecto y cabal conocimiento de su actuación antijurídica y pese a ello continuó la misma. En definitiva, y siguiendo los razonamientos de la reciente Sentencia de esta Sección 1ª de fecha 20 de mayo de 2008 (Rollo 242/2008 ) no existe error alguno, sino que actuó con perfecto conocimiento de la ilegalidad de su acción, con la esperanza de que la administración enmendase tal situación, lo que en modo alguno puede entenderse como equivalente a actuar en la creencia de que se está obrando lícitamente. Es lo que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 22 de diciembre de 2006 denomina "error sobre la impunidad", error que en modo alguno puede ser relevante jurídicamente puesto que no supone ausencia de dolo ni excluyente, en definitiva de la responsabilidad penal.

En conclusión, entendemos que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal escrito en el Art. 319.2 del Código Penal , siendo autor de tal delito el acusado D. Juan Antonio , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al mismo, dado el contenido del Art. 66 del Código Penal la pena de 6 meses de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6€, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas del Juicio.

SEXTO.- Por lo que se refiere al delito de desobediencia que el Ministerio Fiscal igualmente imputa, de la prueba practicada se deduce que solo existe un requerimiento; es decir, no se ha acreditado una conducta reiterada y persistente de ignorar el mandato de la autoridad, sobre todo si tenemos en cuenta que del propio expediente se deduce, que los Agentes de la Policía, pese a que habían precintado la obra el día 2 de agosto de 2006, no es hasta febrero de 2007 cuando al girar otra visita de inspección se encuentran la obra ya terminada. Por ello procede en este punto confirmar la resolución de instancia y por tanto desestimar el recurso.

SEPTIMO.- Queda por analizar la pretensión del Ministerio Fiscal de que por aplicación del Art. 319.3 del Código Penal se ordene al demolición de la edificación.

Como señala al Sentencia de la A.P. de Jaén del 20 de septiembre de 2007 "El artículo 319.3 del Código Penal regula la facultad que asiste a los Jueces y Tribunales para ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra. Se trata de una consecuencia jurídica del delito prevista en la norma, y puede considerarse de carácter civil, en cuanto que pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado, y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo aunque no arbitrario, pues la adopción de esta medida debe estar plenamente motivada". Y continua señalando tal resolución que "como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc".

De la misma forma en el Pleno de esta Audiencia, al que antes hemos hecho referencia, celebrado el 10 de marzo de 2008 , se acordó en relación con la aplicación del art. 319.3 del Código Penal que "La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sea legalizables o subsanables. Así mismo se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración, y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

Entendemos que no es este el caso. En primer lugar, es evidente dada la naturaleza de la construcción, y el daño realizado, que no estamos ante un caso grave que requiera la inmediata demolición; y en segundo lugar, y puesto que no se ha acreditado, una desobediencia grave, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no es procedente, en esta Jurisdicción, acordar la demolición.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgador de lo Penal nº 3 de los de Córdoba, debemos revocar en parte la misma, en el sentido de que debemos condenar y condenamos a D. Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 €, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas de la primera instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No procede aplicar el punto 3 del Art. 319 del Código Penal , sin perjuicio de lo que decreta la autoridad administrativa.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido al Rollo de Sala a efectos de documentación. Doy fe.