Sentencia Penal Nº 380/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 583/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 583/11

CAUSA Nº 1/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 380/11

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

Dª SONIA LOSADA JAÉN

Girona a veintidós de julio de dos mil once

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 4 Girona, en procedimiento abreviado nº 1/10 , seguido por delito de contra la salud publica habiendo sido parte recurrente D. Apolonio defendido por el Letrado D. NARCIS SERRA y representado por la Procuradora Dª. NURIA ORIELL COROMINAS como parte apelada el MINISTERIO FISCAL , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO .

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Que debo condenar y condeno a Apolonio como autor penalmente responsable del delito contra la salud publica del art. 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80 euros ; asi como el abono de las costas procesales."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Apolonio contra la Sentencia de fecha 23/04/11 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Don Apolonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, al considerar, en un razonado escrito, que no ha existido prueba suficiente acreditativa de que el recurrente hubiese transmitido droga a tercera persona ni que la ocupada por la Policía estuviese destinada al tráfico ilícito, interesando la absolución. Frente a esta pretensión se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Entrando a resolver la impugnación, debemos recordar que como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada e la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se de declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio , si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en este supuesto, entendemos que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia puesto que la realidad de la posesión por el acusado de las barritas de hachis y la bolsita con marihuana ha quedado acreditada por las declaraciones del propio acusado admitiendo dicha posesión y por la de los dos agentes de los Mossos D,Esquadra que depusieron en el juicio que procedieron a su ocupación. Sentada la posesión de la droga, la preordenación al tráfico de esa posesión la sustenta el Juez de lo Penal en la verificación por el acusado de una entrega de una pieza con papel de aluminio a una tercera persona, lo que se infiere, como una conclusión lógica de los hechos que los agentes dijeron haber observado. Así, los agentes manifestaron en el plenario que cuando circulaban en un vehículo no logotipado, observaron, hallándose a poca distancia, que había un grupo de cinco personas entre las que se encontraba el Sr. Apolonio y que éste, entregaba a una de ellas como una pieza con papel aluminio, por lo que dieron la vuelta con el vehículo, se dirigieron al grupo, donde ya faltaba uno de sus componentes y ocuparon al Sr. Apolonio el resto de piezas, aclarando que eran parecidas a la que observaron la entrega. Cierto que se desconoce el contenido del objeto entregado a esa tercera persona, pero existe un dato corroborador de que se trataba de hachis. Los Agentes de Policía dijeron en el juicio oral (ya constaba en el atestado policial) que Juan les manifestó en el lugar de los hechos que otra persona que había marchado sí que había comprado hachis al acusado mediante la entrega de diez euros. Cierto que ello ha sido negado por el referido testigo, pero es evidente que el Juez de lo Penal ha concedido mayor credibilidad a lo dicho por los Agentes de Policía haciendo uso de la facultad que le corresponde en exclusiva sin que pueda ser modificado en la alzada por quien no ha recibido directamente la actividad probatoria, máxime cuando en este caso no se advierte, ni ha sido acreditado, la existencia de motivos espurios por parte de dichos Policías, pues incluso dicho testigo reconoció que cuando llegaron los Agentes de Policía se habían ido otras personas y quedaban tres y el acusado, que es coincidente con la versión policial. Por otro lado, difícilmente resulta creíble que quien carecía de trabajo en el momento de los hechos pudiera haber adquirido la droga el mismo día y llevar una cantidad de dinero que si bien no puede ser considerada como excesiva para quien tenga actividad laboral, sí que lo es para quien no la tenia, no habiendo efectuado prueba alguna (carga que le correspondía) para acreditar que, efectivamente, era su padre quien le había hecho entrega de dinero. Por otro lado, el acusado, para justificar la posesión de la droga manifestó ser consumidor, acerca de lo que existe una total orfandad de prueba, pues no es suficiente que uno de los Agentes dijese conocerlo por consumo de drogas, y evidentemente, carece de capacidad económica para invertir, como dijo en el plenario, unos veinte euros al día.

En definitiva, como acertadamente se recoge en la sentencia impugnada, la finalidad de transmisión de la droga a terceras personas ha quedado acreditado, contando el órgano enjuiciador con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, no ha concedido credibilidad a la manifestación del acusado y testigo, teniendo el fallo condenatorio el soporte racional que todo juicio sobre la prueba exige siempre, y el motivo de impugnación es desestimado.

TERCERO.- No obstante, atendida la voluntad impugnativa, la Sala discrepa de la calificación jurídica que se hace en la sentencia apelada, porque entiende que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal en su redacción introducida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio por ser más favorable al acusado al introducir la posibilidad de reducir en un grado la pena correspondiente al tipo básico,

En orden a las penas a imponer al acusado, consideramos aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal en su redacción introducida por la L.O.5/2010 de 22 de junio por ser más favorable al acusado en cuanto que introduce una posibilidad de reducción punitiva inexistente en el momento en que cometió el delito por los motivos siguientes:

Esta relevante reforma, introducida según la Exposición de Motivos de la propia ley para "reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad", recoge de hecho la petición realizada por el Tribunal Supremo en su acuerdo de 25 de octubre de 2005, y supone, en definitiva, la creación de un tipo privilegiado o atenuado de delito contra la salud pública, de aplicación facultativa por el tribunal y destinado a paliar la severidad del régimen punitivo establecido para los delitos relacionados con las drogas ilegales. En concreto, este párrafo segundo del art. 368 CP establece: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Como ya dijimos en las sentencias dictadas en los Rollos 24/08 y 47/10 por este misma Sección Tercera , dejando al margen los requisitos negativos que el propio artículo reconoce, y que no son pertinentes en la presente causa (que se dé alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370 ), se fijan dos parámetros o criterios a valorar para poder aplicar este tipo privilegiado, cuales son la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable, de forma que cuando se constate una menor antijuridicidad en el hecho y una menor culpabilidad en el acusado resultará procedente hacer uso de la degradación punitiva. Aunque se trata de dos criterios a tomar en consideración de forma acumulativa, la STS de 19 de mayo de 2011 especifica que "que no es precisa que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro".

En cuanto a la interpretación concreta de lo que debe estimarse como supuestos de "escasa entidad", las resoluciones dictadas hasta la fecha por el Tribunal Supremo, refieren esa escasa entidad a supuestos de actos de tráfico puntuales o aislados y de poca relevancia cuantitativa (pequeñas dosis) llevados a cabo por personas que constituyen el último eslabón de venta al menudeo ( STS 6-4-2011 ), que en suma permitan apreciar que no estamos ante un acto que afecte de forma relevante al bien jurídico protegido en este tipo penal (la salud pública).

Por lo que se refiere a la mención relativa a "las circunstancias personales del culpable", las STS de 30 de marzo de 2011 y 2 de marzo de 2011 , las refieren a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

La Sala considera, además, que para tratar de delimitar esta circunstancia creemos, en primer lugar, que debe evitarse una interpretación restrictiva de esta expresión exigiendo que se trate de una persona que acredite problemas relacionados con consumo de sustancias estupefacientes, pues, aunque sea un elemento a tomar en consideración para ponderar el grado de culpabilidad, no deviene de concurrencia inexcusable. A nuestro entender, lo que el legislador pretende con esta referencia a las circunstancias personales del culpable es velar porque este tipo privilegiado no se aplique a aquellas personas que hayan hecho del tráfico de drogas un modo de vida, por muy leve que sea el acto de tráfico concreto que se haya enjuiciado. Por tanto, serán relevantes en este punto, entre otros extremos y por ejemplo, los antecedentes penales del imputado; ya que, como decimos, no tiene sentido que se aplique este privilegio al que ha demostrado con sus propios actos que vive del negocio de las drogas ilícitas. Igualmente serán pertinentes aquí todas aquellas circunstancias personales (laborales, familiares) que permitan llegar al Tribunal a la conclusión de que la persona no se dedica de forma habitual y como medio de vida al tráfico de drogas, sino que ha recurrido a dicho negocio ilícito de forma puntual, y teniendo por lo tanto un pronóstico de rehabilitación y reinserción más favorable.

En el caso enjuiciado, nos encontramos con un acto aislado de entrega de una sustancia no precisada, junto con la posesión de cinco piezas de hachis con un peso neto total de 13,296 gramos y una bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 2,233 gramos, llevado a cabo por una persona de 18 años en el momento de los hechos, y al que no le constan detenciones ni antecedentes penales de clase alguna, por lo que consideramos procedente hacer uso de la degradación punitiva en un grado, siendo la pena a imponer la de seis meses de prisión y multa de 69 euros con un día de privación de libertad para caso de impago, que se corresponde con el valor de la droga.

Así pues, aunque por motivos distintos a los alegados en la impugnación, la apelación es estimada parcialmente.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Apolonio contra la Sentencia dictada en fecha 23/4/2011, por el Juzgado de lo Penal, nº 4 de GIRONA, en la causa 1/2010 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de reducir la pena a la de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 69 euros con un día de privación de libertad para caso de impago, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO , en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.