Sentencia Penal Nº 380/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 86/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0002165

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000086/2012- -

Dimana del Nº 000539/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor Alicante-1

SENTENCIA Nº 000380/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a seis de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 590/10, de fecha 23 de Diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 539/08 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 143/08 del Juzgado de Instrucción de Alicante núm. 1, por delito Estafa en grado de tentativa; Habiendo actuado como parte apelante Damaso , representado por el Procurador Sr. Carlos M. Roger Bellí y dirigido por el Letrado D. Antonio J. Gascón Castillo y Eugenio , representado por el Procurador Dª. Laura Pérez de Sarrio Fraile y dirigido por la Letrada Dª. Rosa M. Milleiro Otero, y como parte apeladael MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Los acusados D. Eugenio y D. Damaso , ambos súbditos georgianos, mayores de edad y sin antecedentes penales, de los que sólo el segundo se encontraba en situación irregular en territorio español, puestos de común acuerdo y en unidad de acción y propósito, junto a otras personas no identificadas, en hora no concretada del día 28 de marzo de 2008, realizaron con intención de beneficio y a través de internet, una transferencia de 3.050 €, de la cuenta que D. Lucas tenía en la Caja de Ahorros del Mediterráneo a otra cuenta abierta a nombre de los acusados en la misma entidad, sin contar para ello con la autorización de Lucas . Acto seguido se personaron en la sucursal de dicha Caja de Ahorros sita en la calle Montesinos de Alicante, al objeto de hacer efectivo ese ingreso, no logrando su propósito al percatarse el director de la oficina que se trataba de una operación no autorizada.'

HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZANpara declarar probados los siguientes: Los acusados D. Eugenio y D. Damaso , ambos súbditos georgianos, mayores de edad y sin antecedentes penales, de los que sólo el segundo se encontraba en situación irregular en territorio español, se personaron en la sucursal de la Caja de Ahorros sita en la calle Montesinos de Alicante, al objeto de hacer efectivo un ingreso de 3050 € que le había sido transferido de la cuenta que D. Lucas tenía en la Caja de Ahorros del Mediterráneo a otra cuenta cuyo titular es D . Damaso , no logrando su propósito al percatarse el director de la oficina que se trataba de una operación no autorizada. El acusado D. Eugenio realizaba labores de intérprete, dado que el Sr. Damaso es desconocedor del castellano, sin que conste que estuviera al corriente del origen de los fondos.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo condenar y CONDENO a D. Damaso , como autor de un delito intentado de estafa informática, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con imposición de la mitad de las costas procesales. Debo condenar y CONDENO a D. Eugenio como autor de un delito intentado de estafa informática, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, con imposición de la mitad de las costas procesales. Sustituyo la pena de prisión de D. Damaso por la expulsión de territorio nacional por espacio de diez años.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por las defensas de los condenados, se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 6 de Julio de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre, por las dos partes condenadas, la Sentencia que les imputa la comisión de un delito de estafa informática. Ambas partes alegan una posible equivocación en la valoración de la prueba.

Para una mejor comprensión de los recursos es necesario conocer de cada uno de ellos de forma independiente.

En primer lugar se examinará la conducta del apelante Sr. Damaso . Si bien no existe prueba directa de que manipulase informáticamente el ordenador del titular de la cuenta, y que a través de este modo lograra la transferencia de una cierta cantidad de dinero a su cuenta, con la finalidad de transferirla después a otra cuenta y hacer desaparecer así el rastro del dinero, es indudable que pertenecía a una organización que se encargaba de realizar estas operaciones, siendo él lo que en argot se denomina 'muleros', es decir, personas que por cuenta de la organización sirven de intermediarios a fin de que se les deposite los fondos que, de modo fraudulento, han conseguido obtener de los estafados para que, a su vez, los transfieran a las cuentas que la organización les indican.

Así se desprende de sus propias declaraciones. Así afirma que contactó con un tal Sergei, a través de Internet, para que él realizara unos trabajos, cuya realidad no ha acreditado. También afirma que esa madrugada Sergei le llamó para que sacara esa cantidad de dinero.

A esta declaración hay que añadir la del coacusado Eugenio quien en la prestada ante la policía, en presencia de letrado, afirma que Damaso le comentó que una empresa le ingresaba dinero en su cuenta bancaria y una vez hecho efectivo el mismo debía enviarlo a Rusia, quedándose él con el 7%.

Con los datos expuestos es indudable que el apelante D. Damaso debe responder del delito por el que ha sido finalmente condenado, bien en concepto de autor directo, bien como cooperador necesario, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Mejor suerte ha de correr el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Eugenio .

La juzgadora explica las razones que ha tenido en cuenta para proceder a la condena de este acusado del modo siguiente:' Así resulta de la declaración de Eugenio en fase de instrucción y en el plenario al manifestar que conocía al otro acusado al que acompañó el día 28 de marzo de 2008 a la sucursal de la CAM sita en la calle Montesinos de Alicante, ya que éste necesitaba sacar dinero de su cuenta aperturada en la CAM con nº NUM000 necesitando que le auxiliara como ayudase con el como interprete, ya que no conocía el idioma castellano'.

El razonamiento expuesto solo explica el motivo de este recurrente para estar junto al otro acusado en la sucursal bancaria.

No solo hay que probar dónde se encontraba el Sr. Eugenio , cuestión que no es negada por él, sino acreditar que conocía el origen de la transferencia y colaboraba conscientemente con el otro acusado, con la finalidad de llevar los fondos a otra cuenta. Sin embargo, este dato no aparece de forma clara en las actuaciones.

El Sr. Eugenio siempre ha manifestado que acompañó a Damaso a fin de ayudarle con el idioma, dado que él se encuentra en España desde hace algún tiempo y conoce nuestro idioma, mientras que el Sr. Damaso es desconocedor del mismo. Este dato parece estar confirmado en las actuaciones ya que el Sr. Eugenio nunca ha necesitado de intérprete de español, todo lo contrario que el Sr. Damaso .

El coacusado Damaso confirma que el Sr. Eugenio estuvo con él en el banco ' ya que el declarante no habla castellano'.

No se aporta ningún otro dato que permita deducir que este recurrente conocía y colaboraba con la actuación delictiva. Por ello, y en aplicación del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por esta parte.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Damaso ,contra la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2010 dictada en Juicio Oral núm. 539/08 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 143/08 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, en lo que a él afecta, declarando de oficio las costas de esta alzada e imponiéndole la mitad de las causadas en la primera instancia.

Por el contrario debemos ESTIMARy estimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eugenio , revocandola Sentencia dictada en lo que a él interesa, absolviéndole del delito de estafa por el que había sido condenado.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.