Sentencia Penal Nº 380/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 802/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109151P20100005627

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 802/2013

ASUNTO: 100129/2013

Proc. Origen: Proc. Abreviado 500/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Justino

Abogado:. MANUEL PORTERO FRIAS

Procurador:. MARIA DEL ROCIO CARRILLO LACRUZ

S E N T E N C I A Nº 380/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a veintidós de julio de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Justino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 23/10/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Justino como autor responsable de un delito de abandono de familia precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el acusado abonará a Dª. María el importe adeudado en concepto de contribución a las cargas familiares fijado en el auto de abril de 2005 y la pensión compensatoria a su favor por importe de 900 euros hasta junio de 2009, deduciendo las cantidades recibidas por la querellante en el procedimiento de apremio seguido en el juzgado de Cazalla de la Sierra, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia librando el correspondiente exhorto al juzgado de Cazalla para que por el Secretario se certifique las cantidades reclamadas al acusado desde el incumplimiento hasta la fecha indicada.

Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Justino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos en esta instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como motivos del recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de pruebas de cargo en su contra y aplicación indebida del artículo 227.1 del C.P ., ante la imposibilidad en el pago de la pensión y falta de dolo en su conducta.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución ; y en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente, bajo la invocación de tal principio viene a poner de manifiesto la insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia, denunciándose que con ello se ha vulnerado su presunción de inocencia, al considerar insuficientes las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Es evidente, a partir de este planteamiento, que se está reconociendo que se ha practicado prueba de cargo en el juicio y que la crítica se sitúa en el plano de la valoración de la prueba personal, para la que resulta trascendental la inmediación, prueba que en unión a la documental, han llevado a la convicción dela Juez Penal de la existencia de los elementos del tipo por el que ha resultado condenado.

SEGUNDO.-De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

TERCERO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembreque el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

CUARTO.-Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con el testimonio del hijo de 21 años, con la documental aportada y con las manifestaciones del acusado.

Pero es que, además, no se trata de que la Juez de lo Penal haya obtenido una mera impresión subjetiva de credibilidad del testimonio prestado en el juicio por la ex esposa, testimonio por ende, pese a lo alegado por el recurrente constante en lo esencial, desde la interposición de la denuncia. Por el contrario, los hechos declarados probados han quedado establecidos de modo indubitado también por la valoración de las pruebas documentales:

1.- En el procedimiento de medidas provisionales 129/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra se dictó auto en el que fue fijada una pensión alimenticia a favor de la hija menor en la suma de 300 euros y para el levantamiento de las cargas del matrimonio y a favor de su esposa en la suma de 600 euros.

2.- En la sentencia de divorcio de fecha 7 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia deCazalla de la Sierra, en los autos de divorcionº 130/2005, se fijó una pensión compensatoria a favor de la ex esposa del acusado en la suma de 900 euros.

3.- La documental a la que hace alusión la sentencia de instancia.

4.- La testifical de la ex esposa del acusado ha puesto de manifiesto la falta de pago de la pensión compensatoria establecida a su favor en los autos de medidas provisionales y en la sentencia de divorcio, y desde que ésta fue fijada, salvo la cantidad en torno a los 3.000 euros que por adjudicación de un bien embargado.

QUINTO.-En cuanto a la falta de culpabilidad en los hechos,en el recurso, no se niega el impago de la pensión compensatoria por un período de tiempo muy superior a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227 del Código Penal .

Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia', ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley. Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, fijadas en la correspondiente resolución judicial.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, lo que hemos de tener en cuenta es:

1º.- Que no estamos hablando de una insuficiencia en el pago o de impagos parciales, sino en una desatención económica de la denunciante prolongada en el tiempo.

2º.- Que la pensión compensatoria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que aún cuando no conste documentado, la parte acusadora alega que en el procedimiento 176/2008 de modificación de medidas, para una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de Primera Instancia, se dictó sentencia en octubre de 2008, aún cuando no conste su firmeza, en la que se declaró que la pensión compensatoria permanecería con el mismo importe, extremos que no han sido impugnados, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación total sobre la situación de su ex esposa.

4º.- De la documental relativa a los bienes del acusado, se ha puesto de manifiesto la capacidad económica suficiente del acusado para hacer frente al pago, sin que por el acusado se haya acreditadodocumentalmente el destino y empleo del importe de la venta del inmueble, ascendente a la suma de 50 millones de las antiguas pesetas.

No hay por tanto imposibilidad alguna de pago ni falta de voluntad, sino el incumplimiento de su obligación de atender a las necesidades económicas de su ex esposa, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal .

En consecuencia, una vez que se ha probado, que durante el largo período de impago, el acusado ha tenido ingresos y bienes o al menos durante parte del mismo y que, pese a ello, no ha contribuido en absoluto al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo muy superior a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

En efecto, las alegaciones del acusado de que no ha abonado la pensión al carecer de medios económicos no pueden ser acogidas como causa de justificación del impago de la pensión, dado que no acredita tal situación de insolvencia económica, desde el momento en el que fue establecida la pensión, y ello aún cuando su situación económica haya podido empeoraren la actualidad, respecto a la que tenía cuando se fijó dicha pensión, pensión que se ha mantenido en resolución judicial de modificación de medidas, tal y como indica la acusación, extremo éste que no ha sido contradicho por el acusado.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

Finalmente indicar y en materia de responsabilidad civil que la Juez de la Instancia determina las bases de la indemnización y acuerda para la determinación de la cantidad a indemnizar, deducir de las cantidades adeudadas la concreta cantidad, en la que fue adjudicación un bien embargadoal acusado, en el curso del procedimiento de apremio instado, cantidad en torno a los 3.000 euros., acordando librar el correspondiente exhorto al Juzgado de Cazalla de la Sierra, a fin de acreditar debidamente el concreto importe en el que fue adjudicado a la denunciante el bienembargado.

SEXTO.-Se alega finalmente por el recurrente incongruencia omisiva de la sentencia, por cuanto que alegado por el mismo la existencia de un procedimiento civil previo, entiende que se ha duplicado la vía civil y penal, sin que conste ningún pronunciamiento expreso de la Juez Penal al respecto.

Con ello el recurrente ignora la naturaleza de la infracción penal y el título del Código Penal, en la que se incluye (delitos contra las relaciones familiares), que pone de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia.

El precepto penal, del artículo 227 del C.P ., no exige como requisito de procedibilidad la previa reclamación judicial, ni la previa solicitud de la ejecución de la sentencia en la jurisdicción civil, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso, al haber de forma tácita la Juzgadora desestimado tal pretensión.

Asimismo alega el recurrente, debemos de entender de forma subsidiaria, incongruencia omisiva al haber sido alegada la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido ignorada en la sentencia de instancia.

El artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, también lo es que no se ha formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oídoel recurrente en declaración como imputado.

Es más, ni siquiera fue denunciada por el recurrente la dilación en suescrito de defensa, por cuanto que no conste que fuese presentado escrito de defensa.

Tampoco consta que haya sido denunciada en el plenario esta circunstancia atenuante, salvo al final en trámite de informe, por lo que la dilación, no fue sometido a debate contradictorio y por consiguiente ningún pronunciamiento al respecto ha obtenido de la Juez de la Instancia.

En el escrito de recurso tampoco se concretan las demoras interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso.

Por todo ello la pretensión deducida se ha de rechazar.

SEPTIMO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Justino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA de fecha 23/10/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.