Sentencia Penal Nº 380/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 244/2013 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965935956- 965935957

FAX.-96 59 35 955

NIG: 03014-37-1-2013-0006637

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000244/2013- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000280/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Letrado:

Procurador:

Apelado: Vanesa

Letrado: SANCHIZ RICO, AURELIANO

Procurador: GUARDIOLA DEVESA, ELENA

SENTENCIA Núm. 380/14

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a 7 de Julio de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-06-13, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 280/11 correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 52/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 Elda, por delito de ABANDONO DE FAMILIA;Habiendo actuado como parteapelante MINISTERIO FISCAL (E. Terrachet Lazcano), y, como parteapelada Vanesa .

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' La acusada venía obligada en virtud de sentencia de 22 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elda , a satisfacer a Alberto , en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de ambos, la cantidad de 150 euros al mes, habiendo incumplido esta obligación. No se ha acreditado que la acusada dejara voluntariamente de incumplir dicha obligación a pesar de tener medios económicos para ello'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' Que ABSUELVOlibremente a Vanesa del delito por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que absuelve a la acusada del delito de abandono de familia por impago de pensiones establecidas en resolución judicial del art. 227 del C.P . interpone el Ministerio Fiscal recurso de apelación por error en la valoración de la prueba que lleva a la infracción de normas sustantivas.

La sentencia absuelve a la acusada, a pesar de que ésta incumplió la obligación alimenticia impuesta en resolución judicial dictada en proceso de familia, por que 'no se ha acreditado que la acusada dejara voluntariamente de incumplir (sic) dicha obligación a pesar de tener medios económicos para ello'. Sin duda alguna, pese al evidente error de transcripción, la sentencia absuelve por no haberse probado la capacidad de pago de la acusada.

El Ministerio Fiscal entiende que se debe declarar probado que la acusada tenia capacidad de pago suficiente para cumplir sus obligaciones alimenticias, toda vez que era cotitular, junto con su hermano, de un inmueble, adquirido por herencia en 2007.

La valoración de la capacidad de pago se erige así en punto crucial del litigio.

SEGUNDO.- Para resolverlo adecuadamente hemos de hacer unas breves precisiones conceptuales.

Recordaremos, en primer lugar, que el delito del art. 227 del C.P ., es un delito de omisión, cuyos elementos objetivos son: a) situación típica, que viene integrada por la existencia de una obligación económica a favor del cónyuge o hijos establecida en convenio regulador aprobado judicialmente o en resolución judicial en los supuestos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. b).- Omisión de la conducta debida. c) Capacidad de acción. El tipo subjetivo exige el dolo.

En segundo lugar consideraremos que el bien jurídico que el delito del art. 227 del C.P . tutela no es el derecho de crédito en sí mismo considerado, sino que, dicho delito tiene por fin la protección de los miembros económicamente más débiles de la familia en los casos de crisis matrimoniales. Así resulta de una interpretación sistemática, al encuadrarse el precepto en el Capítulo Tercero del Título XII del C.P. (De los delitos contra los derechos y deberes familiares), y concretamente en su Sección Tercera (Del abandono de familia, menores e incapaces), y de la interpretación histórica, pues el claro precedente del art. 227 es el art. 487,bis del C.P . De 19973, en la redacción dada por la LO 3/1989, cuya Exposición de Motivos declaró expresamente que el delito en estudio tenia por fin la protección de los miembros más débiles de la familia en los casos de crisis matrimoniales (y no el derecho de crédito en si mismo considerado).

El bien jurídico del art. 227 del C.P . no se identifica con el del art. 226, pues los deberes económicos 'legales' de asistencia inherentes a la patria potestad, la tutela o el matrimonio a que se refiere el art. 226 son, generalmente, menores que las prestaciones económicas a que hace referencia el art. 227. Sin embargo, si entendiéramos que el bien jurídico es la posición económica de los acreedores en los estrictos términos establecidos en el convenio regulador o en la sentencia de separación o divorcio, estaríamos erigiendo el derecho de crédito en sí mismo en bien jurídico protegido, algo que, como ya se ha dicho, a la vista de la ubicación del precepto (interpretación sistemática) y de la voluntad manifestada por el legislador en la Exposición de Motivos (interpretación histórica) del precedente inmediato ha de descartarse. El bien jurídico que protege el art. 227 del C.P . es la seguridad de los miembros más débiles de la familia entendiendo por tal el mantenimiento de las condiciones que, en un margen mas o menos flexible, han de permitir no sólo su supervivencia en condiciones de dignidad mínima, sino en correlación al 'tren de vida' del deudor y al que habrían tenido en caso de que no se hubiera producido la crisis matrimonial. El margen ha de ser necesariamente flexible, pues los parámetros de comparación también lo son, máxime si se considera que toda crisis familiar causa una deseconomía de escala que, lógicamente, repercute en todos sus miembros.

Por último, dejamos expreso que la capacidad de acción que la sentencia impugnada sitúa en el tipo subjetivo pertenece, según la doctrina, al tipo objetivo, que sistemáticamente ha de tratarse en primer lugar.

TERCERO.- De acuerdo con estas consideraciones hemos de valorar la capacidad de acción.

De las alegaciones del recurso se desprende que el apelante entiende la capacidad de acción en términos absolutos, esto es, como posibilidad material de realizar la conducta debida: si el sujeto debe pagar 150 y posee 150, tiene capacidad de acción. También la tiene si es titular de bienes cuyo valor supere los 150 y puede realizaros. Este punto de vista es acorde con un pensamiento lógico.

Pero la capacidad de acción como elemento del tipo en los delitos de omisión no ha de medirse en términos absolutamente materiales y cuantitativos, sino que ha de tener en cuenta valoraciones jurídicas, como son el derecho a la propia subsistencia y los criterios generales del estado de necesidad, que inspiran todo el ordenamiento, de manera que la aplicación de las normas no puede prescindir de los tintes aportados por esos criterios verdaderamente fundamentales (sin la afirmación del derecho a la propia subsistencia podría cuestionarse la necesidad misma del Estado, según las teorías contractualistas que todavía inspiran su legitimación).

La valoración jurídica concreta para medir la capacidad de acción como elemento del tipo de omisión es la exigibilidad, expresa en nuestro código en los delitos de omisión del deber de socorro ( art. 195 del C.P .), que establece el deber penal cuando el sujeto pudiere hacerlo 'sin riesgo propio ni de terceros', y tácitamente presente, según la doctrina, en todos los delitos de omisión como una clausula general de salvaguarda sin la que dichos delitos representarían una incoherencia sistemática y valorativa. De este modo, la exigibilidad, que de ordinario se verifica en la culpabilidad, aparece en esta clase de delitos en la categoría de la tipicidad objetiva.

CUARTO.- Para valorar la capacidad de acción en términos de exigibilidad en el delito del art. 227 es necesario tener presente el conflicto de intereses que, cuando aparece como problema, encierra, a saber, el interés del deudor en mantener su capacidad económica para atender a sus propias necesidades y el interés del acreedor en recibir la asistencia que el alimentista viene obligado a prestarle por causa familiar. Pero este segundo interés no coincide exactamente con el derecho de crédito, sino que se propone como el mantenimiento de las condiciones que, en un margen mas o menos flexible, han de permitir no sólo su supervivencia en condiciones de dignidad mínima, sino en correlación al 'tren de vida' del deudor y al que habrían tenido en caso de que no se hubiera producido la crisis matrimonial.

Por tanto, para valorar la capacidad de acción en términos de exigibildad es necesario tener conocimiento, dentro de lo posible, de estos dos factores. Y lo actuado no permite un conocimiento mínimo. Sólo sabemos que la acusada es cotitular de una vivienda y que no constan rentas de ninguna clase, y desconocemos si las aportaciones del otro progenitor pueden mantener el tren de vida del menor en condiciones mejores o semejantes al de la madre.

Más en concreto: no sabemos si la madre podría contar con otro techo, en caso de vender su parte de la vivienda, ni el valor de ésta, ni si, pasado cierto tiempo (ni cuanto) quedaría en la más pura indigencia. Tampoco sabemos y si el menor cuenta, por prestación del otro progenitor) con medios materiales suficientes para mantener un tren de vida superior al de la madre sin necesidad de que ésta derive en la más pura indigencia. Y al desconocer todo esto no podemos afirmar la capacidad e acción en los repetidos términos de exigibilidad.

Como la capacidad e acción es un elemento del tipo, la falta de verificación del mismo comporta la atipicidad de la conducta.

Compartimos, como se ve, aún por caminos algo difernentes, la valoración y la conclusión de la sentencia de instancia, que, por lo tanto, hemos de confirmar.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDO el recuro de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 27-06-13, del Juzgado de lo Penal número 3 de Alicante , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolucion.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

,

,