Sentencia Penal Nº 380/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 146/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2015-0004927

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000146/2015

Dimana del Nº 000192/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Pio y Sabina

Letrado: LUCIA MIRO ESTEBAN y ANA TORREGROSA MOLINES

Procurador : M. VICTORIA PEREZ ROS y DANILO ANGELINI

PARTE APELADA: BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA SA

Letrado: JUAN BLASCO ALVENTOSA

Procurador: VICENTE MIRALLES MORERA

SENTENCIA Nº 000380/2015

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª . MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª . Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a ocho de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-04-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000192/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 15/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy. Habiendo actuado como parte apelante Pio , representado por la Procuradora M. VICTORIA PEREZ ROS y asistido por la Letrada Dª . LUCIA MIRO ESTEBAN; Sabina ; representada por el Procurador D. DANILO ANGELINI y asistida por la Letrada Dª . ANA TORREGROSA MOLINES y como parte apelada BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA SA;representado por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA y asistido por el Letrado D. JUAN BLASCO ALVENTOSA y el MINISTERIO FISCAL(M. del Teso Esteban).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Se declara probado que en fecha 1 de marzo de 2001 se suscribió un contrato de arrendamiento financiero o leasing entre la mercantil 'BMW FINANCIAL SERVICES IBERICA, EFC S.A' como arrendadora financiera y la mercantil 'NO ESTILHOGAR S.L' representada por el acusado Pio como arrendataria financiera, con la fianza solidaria de los acusados Sabina y Pio . El contrato tenía por objeto un vehículo de la marca BMW, modelo 530D Berlina, propiedad de la mercantil 'BMW FINANCIAL SERVICES IBERICA, EFC S.A'. En virtud de dicho contrato la arrendataria podía utilizar el vehículo, pero no podía venderlo, dado que éste no les pertenecía, y en caso de que no pagaran las cuotas convenidas por razón del arriendo, debían proceder a la devolución del vehículo.

Los acusados procedieron a pagar sólo las primeras cuotas derivadas del contrato suscrito, y en fecha 10 de abril de 2003 procedieron a la venta del citado vehículo a un tercero 'LOGOPLAST S.L', a sabiendas de carecer de facultad de disposición sobre el mismo, siendo gestionada la venta por el acusado Pio y suscrita por la acusada Sabina (esposa del acusado), administradora de dicha sociedad; obteniendo de esta manera los acusados un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de BMW FINANCIAL SERVICES IBERICA EFC, S.S, legítimo propietario del vehículo.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Pio y a Sabina como autores de un delito de estafa del art. 251 nº 1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a BMW FINANCIAL SERVICES IBÉRICA EFC S.A en la cantidad de 488,54 euros, con los intereses legales.

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales por mitad, incluidas en las mismas las de la acusación particular.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Pio y Sabina se interpusieron los presentes recursos alegando lo contenido en sus escritos de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso impugnan los recurrentes la Sentencia de instancia por estimar que el contrato que determinó la posesión del vehículo posteriormente transmitido, no era un arrendamiento financiero y sí una compraventa, que determinó la transmisión de la propiedad.

La Jurisprudencia actual considera que el artículo 4 de la LECrim ha sido derogado por el artículo 10.1 de la L.O.P.J . Dicha posición aparece argumentada por primera vez en la Sentencia de 13 de julio de 2001 :

'... la regla contenida en el párrafo 1 del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica L.E.Criminal . Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4 de la L.E. Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.'

Esta posición ha sido reiterada en las SSTS de 27 de septiembre de 2002 , 27 de septiembre de 2006 , 19 de febrero de 2013 o 20 de febrero de 2014 .

Esta concepción se muestra congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECr (LA LEY 1/1882) impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- depende de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

Tras una inicial indefinición normativa la naturaleza del leasing fue descrita en la DA 7ª de Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

'1. Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el número 2 de esta disposición. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario'

Norma en vigor al suscribirse el contrato cuya naturaleza se impugna.

Después de ciertas contradicciones a comienzos de los años noventa, la Jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo se mostró contundente y uniforme al relacionar los requisitos del reiterado tipo contractual, como se refleja en la Sentencia de 13 de julio de 2006 :

'La jurisprudencia configura el arrendamiento financiero, mayoritariamente, como un contrato complejo -de cesión de uso con opción de compra-, con causa única, y en principio atípico, que tiene 'como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario' (Disp. Adic. 7ª Ley 29 julio 1988, recogida entre otras SS. en las de 3 de febrero , 20 de julio y 5 de octubre de 2000 y 8 de febrero de 2002 ). Se le reconoce indudable semejanza con la compraventa a plazos con reserva de dominio, pero también se destaca que se trata de contratos que persiguen diversas finalidades y producen efectos distintos (S. 21 de octubre de 2000), de ahí que sean numerosas las Sentencias que les diferencian ( SS. 30 de julio de 1998 ; 31 de octubre de 2001 ; 16 de marzo y 4 de abril de 2002 ; 21 de abril de 2004 ; 18 de mayo y 31 de octubre de 2005 y 22 de febrero de 2006 , entre otras muchas), lo que acarrea la inaplicabilidad de la Ley de 17 de julio de 1965, salvo que se pruebe la existencia de un acuerdo simulativo en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir una compraventa a plazos ( SS. 30 de julio y 2 de diciembre de 1998 ; 6 de abril y 23 de diciembre de 2001 ; 4 de abril y 2 de diciembre de 2002 , entre otras). Y sobre todo importa resaltar en relación con el asunto litigioso que: a) al arrendatario financiero sólo se le cede el uso del bien objeto del contrato ( SS. 14 de febrero de 2002 y 5 de marzo de 2003 , entre otras); b) la entidad de leasing conserva la titularidad dominical del bien, la cual puede defender, frente a un embargo, mediante la tercería de dominio ( SS., entre otras, 30 de junio de 1993 ; 19 de julio , 26 de noviembre y 2 de diciembre de 1999 ; y 21 de marzo de 2002 ); y, c) resulta irrelevante que el vehículo embargado figure a efectos administrativos a nombre de la entidad ejecutada en la Jefatura de Tráfico ( SS., entre otras, 8 de febrero y 2 de diciembre de 2002 '.

Vamos a contrastar dichas premisas con el clausulado del contrato cuya naturaleza se discute en el recurso:

1.- El documento aparece encabezado con el siguiente título: 'Contrato de arrendamiento financiero mobiliario'. Dicha nomenclatura se reproduce en numerosos apartados del documento, generalmente utilizando letras mayúsculas.

2.- En la cláusula cuarta de describe la naturaleza del contrato y la posibilidad del arrendatario de adquirir la propiedad sí a la finalización del plazo del arriendo, opta por satisfacer el fijado como valor residual.

El arrendatario financiero firma al pie de las condiciones particulares, y específicamente al final de la página en la que se describe la naturaleza del contrato como arrendamiento y las condiciones para adquirir la propiedad.

Por tanto, al suscribirse el contrato resultaba patente su naturaleza de arrendamiento financiero y la falta de legitimación del arrendatario para atribuirse la propiedad, salvo en el caso de optar por tal opción cumpliendo las condiciones estipuladas al efecto. El hecho de que el vehículo se inscribiera a su nombre en los registros de tráfico no afecta a la naturaleza del contrato ni a las obligaciones contraídas, como expresa la Sentencia citada en último lugar, y la dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 , a la que haremos referencia en el Fundamento siguiente.

Por tanto, no apreciamos error en la calificación del contrato como arrendamiento financiero, como se recoge en la resolución de instancia como fundamento de lo resuelto.

SEGUNDO.-Como segundo motivo se impugna la calificación como delito de estafa del artículo 251 CP de la venta del vehículo.

A tal efecto, se argumenta que la querellante no es propietaria del vehículo sino solo la entidad financiera que facilitó la operación. Este hecho es cierto, la reserva de dominio en casos como el presente se configura únicamente como una garantía, no pudiendo reservarse la propiedad quien nunca la ha adquirido. Ello, ha llevado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a considerar que estas conductas nunca podrían ser constitutivas de un delito de apropiación indebida, al poderse transmitir la propiedad con plena eficacia jurídica.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo:

' Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '.

Con anterioridad al citado acuerdo la STS de 18 de junio de 2004 , argumentó que:

'la primera entidad transmitió el automóvil de manera incondicionada contra el total de su valor en venta; y la segunda (se refiere a la financiera) nunca habría llegado a tener la titularidad del mismo, presupuesto necesario para que una cláusula como la invocada pudiera operar en sentido verdadero y propio. El tenor del documento de referencia acredita que lo formalizado por los otorgantes es, en realidad, un contrato de préstamo. Y lo que figura bajo el núm. 9 de las 'condiciones generales' un pacto en cuya virtud 'se entiende conferido el dominio al financiador, a los meros efectos de garantía'. Esto es, en virtud de tal acuerdo no se operó objetivamente y de manera efectiva un desplazamiento dominical al prestamista, sino que se concertó con él un dispositivo de aseguramiento dirigido a hacer posible, en su caso, la recuperación de lo prestado'.

Esta posición se reproduce en las Sentencias de 28 de marzo de 2005 y 23 de diciembre de 2013 , entre otras.

Por tanto, la venta del vehículo en estos casos nunca constituirá un delito de apropiación indebida, lo que no significa que resulte impune. El vehículo resulta gravado por el contrato de arrendamiento financiero y su venta ocultando tal circunstancia da lugar a la comisión del delito de estafa impropia del artículo 251.2º CP . En este sentido se pronuncia la STS de 20 de febrero de 2014 :

'... al considerar reiterada jurisprudencia de esta Sala que ese tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa previsto en el art. 251.2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella.

Y esto es lo que hizo realmente el acusado cuando vendió los 549 vehículos marca Ford al ocultar a los concesionarios extranjeros (alemanes e italianos) el gravamen que recaía sobre los turismos. Sin que tenga relevancia a los efectos de aplicar el tipo penal el hecho de que el perjudicado al final fuera la entidad financiera y no los terceros adquirentes de los vehículos. Pues debido a la forma en que se hizo la operación, dando de baja temporal los vehículos, y a la práctica imposibilidad de reclamar frente a los compradores extranjeros, resultó que al final la parte perjudicada fuera la entidad financiera que abonó a la sociedad del acusado los coches y después no pudo ni recuperar el dinero prestado ni tampoco los vehículos cuya compra había financiado'.

Todo ello, determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Por la representación de Sabina se impugna la condena, por entender que de la prueba practicada no resultó justificada la autoría del delito.

Se argumenta en el recurso que la condena tiene su base en el hecho de que la mercantil arrendataria era una empresa familiar, y en la relación matrimonial entre los dos acusados. Del análisis del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada, se aprecia que la condena no tiene su fundamento principal en dichos argumentos sino en la participación directa en los dos contratos (arrendamiento y venta) que dan sustento a la calificación del hecho como estafa.

Por todo ello, consideramos ajustados los argumentos de la resolución impugnada lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-Finalmente se impugna la condena al pago de la cantidad de 488,54 euros en concepto de responsabilidad civil.

Es muy reiterada la Jurisprudencia que estima, en aplicación del artículo 113 del Código Penal y 1106 del Código Civil , que la indemnización debe comprender todos los gastos materiales ocasionados al perjudicado, reponiendo a éste a la situación económica previa a producirse el evento dañoso (restitutio in integrum). En este sentido cabe recordar las SSTS de 25 de enero de 1990 , 27 de mayo de 1992 y 13 de mayo de 1999 , entre otras)

Argumenta el Juez a quo en el Fundamento Quinto de la resolución impugnada la razón que justifica la determinación de dicho importe, que se corresponde con el precio de la opción de compra. Dicha argumentación no resulta desvirtuada y response a la pretensión ejercitada por los acusadores, no obstante lo cual sí se acreditara su abono en otra instancia, procedería la compensación en fase de ejecución de Sentencia.

Por todo ello, procede la desestimación de ambos recursos.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Pio y Sabina , contra la sentencia de fecha 2-04-2015 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.