Sentencia Penal Nº 380/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 109/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2016

Rollo:109/2015

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 26/2012

Órgano Procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.4 de BETANZOS

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a diez de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 4 de BETANZOS, por delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, seguido contra Cecilia , nacida de Teo, el día NUM000 de mil novecientos sesenta y tres, hija de Jose Enrique y de Felicidad , con DNI número NUM001 ,, con domicilio en CALLE000 , Núm. NUM002 , piso NUM003 Coruña, sin antecedentes penales, representada por el Procurador don IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN OTERO y defendido por el Abogado doña YOLANDA MARTINEZ PEREIRA, Abelardo , nacido en A Coruña, el día treinta y NUM004 de mil novecientos ochenta y dos, hijo de Bernabe y de Noelia , con DNI NUM005 , con antecedentes penales, representado por el Procurador don JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO y defendido por el Abogada doña MARÍA JOSE CALVIÑO CASTRILLON, y Tomasa , nacida en Teo, el día NUM006 de mil novecientos sesenta y uno, hija de Jose Enrique y de Felicidad , con DNI NUM007 , con domicilio en CALLE001 , núm. NUM008 , piso NUM009 ., A Coruña, sin antecedentes penales, representada por el Procurador don JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA y defendida por el Abogado don GABRIEL SUÁREZ SUÁREZ, figurando como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de mayo de 2016 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Abelardo , Cecilia y Tomasa , que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1, inciso primero, del Código Penal , de los mismos son autores los acusados ( artículo 27 y 28-1 del Código Penal ), no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer a cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del artículo 53-2 del Código Penal . Se solicita que las sustancias y efectos intervenidos sean decomisadas en aplicación del artículo 374-1-1 º y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.-Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral en el trámite de alegaciones previas el Ministerio Fiscal aclara en la conclusión primera de su escrito que los hechos ocurrieron a las 16:30 horas. Tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal, la defensa de Abelardo y la defensa de Cecilia elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, la defensa de Tomasa introduce, con carácter subsidiario, para el caso de condena, la aplicación como muy cualificada de la atenuante del artículo 21-6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Se declaran expresamente como tales que sobre las 16:30 horas del día 5 de junio de 2012, el acusado Abelardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Teixeiro, mantuvo una comunicación familiar con su madre, la acusada Cecilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, con su tía, la acusada Tomasa , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y su abuela. En el curso de la misma la madre de Abelardo , Cecilia , cumpliendo con la petición que le había hecho su hijo, el acusado Abelardo , a la que había indicado que las sustancias eran para entregar a otros internos que se la reclamaban y con los que tenía deudas, le entregó diecisiete cuerpos ovalados de color marrón (bellotas) que arrojaban un peso de 145,9 gramos, una bolsita con una pasta blanca con un peso de 1,5 gramos, 151 pastillas enteras y 101 fragmentadas, y una sustancia marrón parcialmente compactada en un envoltorio de plástico con un peso de 4,996 gramos, amén de 240 euros en efectivo. Estas sustancias habían sido introducidas por la acusada Cecilia ocultas en sus pantalones y una funda de gafas.

No ha podido acreditarse si la acusada Tomasa conocía el propósito de su hermana.

Finalizada la comunicación, se efectuó al interno y acusado Abelardo un cacheo en el que se localizan en el interior de sus calzoncillos los 240 euros, y preguntado acerca de si portaba alguna sustancia estupefaciente en su cuerpo y si accede a realizar una exploración radiológica, una vez en la sala de observación entrega las sustancias antes mencionadas, que había introducido por la cavidad anal.

Tras practicar los correspondientes análisis por el Area de Sanidad de A Coruña:

a) los diecisiete cuerpos ovalados de color marrón (bellotas) contenían 145,900 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 796,61 euros,

b) la bolsita con una pasta blanca contenía 1,163 gramos de cocaína, con una riqueza del 39,83%, con un valor en el mercado ilícito de 64,58 euros,

c) 151 pastillas enteras correspondían a 151 unidades de la especialidad farmacéutica trankimazin, que contiene alprazolam, con un valor en el mercado ilícito de 560,21 euros,

d) 101 pastillas fragmentadas, corresponden a 50,75 unidades de la especialidad farmacéutica trankimazin, que contiene alprazolam, con un valor en el mercado ilícito de 188,28 euros,

e) la sustancia marrón, parcialmente compactada en un envoltorio de plástico, contenía 4,161 gramos de heroína, con una riqueza de 4,61%, con un valor en el mercado ilícito de 36,61 euros.

Los acusados Abelardo , Cecilia y Tomasa no han estado privados de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal .

El delito anterior existe en cuanto se dan los elementos que integran la infracción penal: uno objetivo, de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la caso que nos ocupa cocaína, especialidades farmacéuticas que contienen alprazolam, heroína y resina de cannabis (varias de estas sustancias causan grave daño a la salud, así cocaína STS 21 de febrero de 2011 , 29 de noviembre de 2007 y heroína STS 18 de octubre de 2010 y 28 de septiembre de 2007 ) las citadas sustancias se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes y en la Lista IV del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971; y otro subjetivo, estamos ante un delito de tendencia y peligro abstracto, en que la búsqueda de la difusión del consumo es un elemento determinante.

SEGUNDO.-Del expresado delito son responsables a título de autores el acusado Abelardo y la acusada Cecilia , al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal .

Discute la defensa de Abelardo , sin promover una cuestión previa, las especialidades que ese día se incautaron al interno, dada la discrepancia entre los folios 2, 12 y 37 de los autos, y llega a plantear la rotura de la cadena de custodia. Sobre esta cuestión puntualizar como ya señaló esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencia de 30 de diciembre de 2012 'el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo' ( SS.TS. 27-1-2010 y 20-7-2011 )'.

Y en la causa debemos puntualizar que el folio 2 no recoge el acta de incautación sino el oficio de remisión al Juzgado del parte de hechos y la documentación anexa al mismo, dicha acta de incautación se encuentra al folio 12 de los autos, en la que se precisa con total claridad la incautación al recluso Abelardo de 18 cuerpos ovalados de color marrón (bellotas) que arrojan un peso de 175 gramos, una bolsita con una pasta blanca, que supuestamente es pasta de cocaína, con un peso de 1,5 gramos, y 155 pastillas enteras y 97 medias (de tranquimazin de 2 mg) además de 240 euros en efectivo, estas cantidades coinciden con diferencias mínimas con lo recogido en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno: a) los 18 cuerpos ovalados se dividen en el acta de recepción (folio 37 de los autos) en la sustancia resinosa marrón, diez ovoides y siete fragmentos de ovoide, que se identifica presuntamente como resina de cannabis con un peso de 145,9 gramos, el último de los 18 cuerpos ovalados es la sustancia marrón parcialmente compactada en un envoltorio de plástico, que se identifica presuntamente como heroína con un peso de 4,161 gramos b) las 155 pastillas y 97 medias se diferencias en el Área de Sanidad en 151 unidades enteras de trankimazin 2 mg y fragmentos que hacen 50,75 unidades de trankimazin 2 mg, c) la bolsita con pasta blanca es la sustancia blanca compactada en una bolsita que se identifica presuntamente como cocaína con un peso de 1,163 gramos.

Subrayar que el agente de la Guardia Civil con TIP núm. NUM010 explica que las sustancias se las entregan en un sobre cerrado que es el sobre que entrega en Sanidad, reconociendo su firma al folio 51 de los autos.

De otro lado, el perito Sr. Luis Miguel explica el hallazgo de heroína que no constaba diferenciado en el acta de incautación al folio 12 de los autos, en el sentido de que uno de los ovoides, eran dieciocho, ya se apreció en la recogida que era distinto- se reseña en el acta de recepción por separado- y el análisis posterior confirmó que se trataba de heroína, 4,161 gramos, con una riqueza del 4,61%.

Queda por tanto la sustancia recogida en el acta de recepción como sustancia blanca humedecida, una bolsita, con un peso de 1,996 gramos, que se identifica como cocaína y que analizada resultó ser esa sustancia con una riqueza del 42,82%. La diligencia de fecha 12 de junio de 2015, al folio 34 de los autos, nos parece del todo punto insuficiente para justificar la omisión de esta sustancia -una bolsita con pasta blanca humedecida- puesto que la diligencia recoge una conversación que mantiene la Secretaría Judicial y una funcionaria sin identificar del Centro Penitenciario, esta funcionaria no ha sido traída a juicio para explicar de manera suficiente el porqué de la omisión de tal sustancia tanto en el acta de incautación al folio 12 de los autos como en la fotografía al folio 14 de los autos, de tal modo que la sustancia ha de ser excluida del relato fáctico.

En lo que se refiere a la participación de dos de los acusados, Abelardo y Cecilia la prueba es concluyente y neutraliza la presunción de inocencia ( SSTS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , y 26 de junio de 2012 entre otras), no sólo tenemos las declaraciones de los acusados, así Abelardo reconoce la entrega si bien minimiza las cantidades entregadas y excluye otras, al tiempo que admite que entregó voluntariamente la droga en la enfermería, que la droga era para otros internos, que se la entregó su madre, que estaba amenazado en la cárcel, que era para pagar la droga que había consumido, también Cecilia dice que llevaba el paquete en un bolsillo del pantalón, el paquete se lo habían entregado ese mismo día, se lo dejó en el baño, negando a continuación que supiese que era droga. Al lado de sus declaraciones, la pericial practicada en cuanto al pesaje de la cocaína, heroína, resina de cannabis y especialidades farmacéuticas, su pureza y la tasación de dichas sustancias, prueba que se ratificó en juicio por los peritos que habían elaborado las mismas, quienes contestaron a todas y cada una de las aclaraciones de las partes, la testifical del agente de la Guardia Civil que efectúa el traslado de sustancias a la Subdelegación del Gobierno, el funcionario de prisiones que explica el modo en que tuvo lugar la comunicación, los cacheos que se efectúan a internos y visitantes y la actitud posterior del interno, en definitiva, se puede inferir claramente la participación de estos dos acusados, madre e hijo, en la acción delictiva. Destacar que la pretendida ignorancia de la inculpada en orden a lo que contenía el paquete que introducía en la comunicación queda excluida por sus propias manifestaciones al aceptar el encargo de su hijo, y las indicaciones de un tercero respecto al lugar y fecha de entrega, sabía que su hijo tenía deudas de anteriores compras, su problemática con las drogas y sus complicaciones en el Centro Penitenciario.

Y si la participación y autoría resulta evidente en el caso de Abelardo y Cecilia como se ha dicho supra, en lo que se refiere a Tomasa no se logra la convicción del Tribunal, la acusada niega los hechos, como también niegan su participación los coimputados, explicando Abelardo que en su declaración sumarial (folios 45 y 46 de la causa) aunque dijo que 'la droga la llevaba su tía Tomasa dice que metida en una funda de gafas' y 'se lo pidió a su tía' ya en la misma declaración explicó que 'fue la madre de Franco la que puso a la madre del declarante en contacto con un tercero de fuera de prisión para que le pasará la droga y poder dársela a él' explicando en el acto del juicio que en instrucción ya dijo que fue su madre, hechos que reitera, afirmando que su tia Tomasa no tenía conocimiento de ningún paquete. La prueba incriminatoria es endeble en lo tocante a la participación de Tomasa y entra en juego el principio 'in dubio pro reo', procediendo su libre absolución conforme interesó su defensa.

TERCERO.-Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el núm. 6 del artículo 21 del Código Penal , además, concurre en el acusado Abelardo la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el núm. 7 del artículo 21 en relación con el núm. 4 del artículo 21 del Código Penal , y concurre en la acusada Cecilia la circunstancia atenuante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal .

No podemos sino recordar a las defensas, a excepción de la defensa de Tomasa , que el momento procesal de alegación de las circunstancias modificativas lo es en el escrito de defensa o en el trámite de elevación a definitivas de las conclusiones provisionales.

No obstante, en lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas estamos ante una causa de no compleja instrucción, que se inicia por auto de 8 de junio de 2012, y en el que se toma declaración a Abelardo en fecha 3 de julio de 2012, y a Cecilia en 11 de diciembre de 2012, sin embargo, y con la sola práctica de otras dos declaraciones, la de la también acusada Tomasa , y la de la abuela del acusado, no se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado hasta el 2 de marzo de 2015, estamos ante sucesivas paralizaciones del procedimiento, ajenas a la acción de los acusados, y la afectación al derecho al plazo razonable (en cuanto a la atenuante pueden citarse las SSTS 27 de julio de 2015 , 1 de enero de 2015 , 16 de abril de 2014 , 21 de febrero de 2014 ), han transcurrido casi cuatro años desde las declaraciones de los imputados hasta la celebración del juicio que justifican por lo indebido de las mismas la aplicación de la atenuante con el carácter de simple.

En relación a la recogida en el núm. 4 del artículo 21 del Código Penal la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (recordando la STS de 5 de octubre de 2010 ) declaraba que 'el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta' (pueden también citarse 29 de enero de 2008, 29 de noviembre de 2006, 2 de abril de 2003 y 7 de junio de 2002 entre otras).

Es sabido que la atenuante descrita en el número 4 del artículo 21 del Código Penal requiere que la confesión de los hechos tenga lugar antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, lo que limita en cierta medida la aplicación práctica de la atenuación, es difícil que el autor se presente ante la policía o funcionario competente antes de que se perfile un sospechoso, de ahí que la jurisprudencia ha efectuado una construcción de la correspondiente atenuante analógica ( SSTS 1 de marzo de 2011 , 29 de octubre de 2009 , 28 de febrero de 2007 , 25 de noviembre de 2004 y 23 de junio de 2004 ), de manera que se aplique en aquellos casos en los que se admitan los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios que recaigan sobre él.

En el caso entiende la Sala que procede la aplicación de la atenuante analógica en el acusado Abelardo , en primer lugar, la confesión fue real y sincera pues el acusado admite que lleva en su organismo las sustancias incautadas ante el descubrimiento del dinero en su ropa interior, entregando la totalidad de las mismas (si bien disiente de la posterior valoración y análisis de dichas sustancias), este reconocimiento lo mantiene en el juicio oral, en segundo lugar, su confesión facilitó en una cierta medida la investigación de los hechos pues indicó el modo de entrega y el destino de lo incautado, en tercer lugar, el momento temporal en que se produce la colaboración se produce en un momento muy inicial ante los funcionarios de prisiones que le realizaron el control una vez finalizada la comunicación con sus familiares.

Se aprecia también por la Sala la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, con el carácter de atenuante en la persona de Cecilia , si bien se reconoce la aplicación de forma excepcional y restrictiva por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (ATS 14 de enero de 2016 ), en la causa concurren una serie de circunstancias especiales para entender que estamos ante un supuesto semejante a la 'entrega compasiva', es cierto que el acusado y la madre admiten que las sustancias no eran en su totalidad o en su mayor parte para el consumo del coacusado, Abelardo , pero éste desde un primer momento manifestó que se trataba de un pago de una deuda con otro interno - Franco - que le exigía la entrega del paquete por el pago de droga que ya había consumido, añadiendo su madre que le llegaron a llamar a su casa, que le decían que le mataban a ella o a él, sabía que su hijo tenía problemas en la cárcel con varias personas, que la llamaron por teléfono y que fue a recoger el paquete a la estación de autobuses junto a ello la documental recoge la petición de cambio de modulo por el recluso, en definitiva, la madre temió por la vida de su hijo y cumplió con el encargo.

El resto de circunstancias invocadas por las defensas en sus respectivos informes han de ser desestimadas, de un lado, al no existir una cumplida prueba acerca de las mismas más allá de la mera alegación y en un momento extemporáneo, de otro lado, porque han tenido reflejo en las apreciadas anteriormente.

CUARTO.-Precisadas las circunstancias concurrentes y dentro del marco abstracto recogido en el artículo 368-1, inciso primero, del Código Penal , prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, procede aplicar la pena inferior en grado para cada uno de los acusados, rebaja adecuada a la naturaleza de las atenuantes, la participación de cada uno de ellos, las circunstancias personales de los intervinientes y los fines de prevención. Por ello, se impone a cada uno de ellos la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, por aplicación del artículo 53- 2 del Código Penal .

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos, con posterior destrucción de las sustancias incautadas, en aplicación del artículo 374- 1-1 º y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer un tercio de las costas causadas a cada condenado, declarando de oficio el tercio correspondiente al acusado absuelto.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Abelardo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante analógica de confesión, imponiéndole la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, e imposición de un tercio de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Cecilia , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante de parentesco, imponiéndole la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, e imposición de un tercio de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa la acusada Tomasa del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando un tercio de las costas de oficio.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos, con posterior destrucción de las sustancias incautadas.

En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por los acusados durante la tramitación de la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.