Sentencia Penal Nº 380/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 38/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000038/2016
NIG: 3501643220140013376
Resolución:Sentencia 000380/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000182/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Acusado: Ezequias ; Abogado: Juan Jose Roma Gijon; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, siete de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, el Rollo
nº 38/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 2.148/2014 del Juzgado de Instrucción nº
3 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos por delito contra la salud pública contra don Ezequias (nacido
en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM000 de 1982, hijo de Jeronimo y de Camila , con DNI nº
NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de abril de 2014 hasta el 3 de abril de 2014),
representado por la Procuradora doña Sira Carmen Sánchez Cortijo y defendido por el Abogado don Juan
José Roma Gijón; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción
pública, representado por la Ilma. Sra. doña Inés Alonso Herreros, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 2.148/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , interesando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia incautada y del dinero intervenido.

Por su parte, la defensa del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales mostrando su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal e interesando la libre absolución de su defendido.



SEGUNDO.- Decretada la apertura del juicio oral, la causa fue repartida al Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, ante el que se siguió el procedimiento abreviado nº 182/2015, elevándose por dicho órgano judicial exposición motivada, en virtud de la cual la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial declaró la competencia de esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo de la causa.



TERCERO.- Repartida la causa a esta Sección, se registró, se acordó la formación del presente Rollo y la designación de Ponente, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



CUARTO.- El día 3 de noviembre de 2016 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.2 y 374 del Código Penal y de interesar la imposición al acusado de las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, multa de 75 euros con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

La defensa del acusado modificó también sus conclusiones en el sentido de aceptar la calificación del Ministerio Fiscal y añadir que resulta de aplicación el artículo 376 del Código Penal , pues el acusado ha cumplido el tratamiento y recibido el alta terapéutica, así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 10:20 horas del día 2 de abril de 2014, el acusado don Ezequias (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18 de marzo de 2013, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia provincial de Las Palmas de Gran Canaria , a la pena de un año y seis meses de prisión, por un delito contra la salud pública, pena que le fue suspendida el día 13 de marzo de 2014, por plazo de tres años), encontrándose en la calle Palma de Mallorca, de Las Palmas de Gran Canaria, con total despreció para la salud ajena, entregó a don Luis Angel 0,51 gramos de cocaína con una riqueza media del 96,09% a cambio de dinero, sustancia que fue ocupada.

Al acusado le fueron intervenidos 5 euros producto de la venta de sustancias estupefaciente.



SEGUNDO.- La sustancia intervenida habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de setenta y un euros con treinta céntimos (71,30 €).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, penúltimo inciso, y 368.2 del Código Penal .

Este tipo penal, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las pruebas practicadas en el plenario permiten declarar probados los elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así: En primer lugar, el elemento objetivo, consistente en la realización por parte del acusado de un acto de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente resulta de la propia declaración prestada por el mismo en el acto del juicio oral, reconociendo expresamente los hechos objeto de acusación.

Y, en segundo lugar, el objeto material de la conducta típica queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Canarias, incorporado al folios 40 de las actuaciones, en el que se refleja el resultado del análisis efectuado, acreditativo de la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefacientes entregada por el acusado (en concreto 0,51 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 96,09%, expresada en cocaína base) figurando la cocaína en la Lista I de sustancias estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, la cual ha sido ratificada por España y, en cuanto tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española , forma parte del Ordenamiento Jurídico interno, y, además, la cocaína ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las sustancias que causan un grave daño a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta de la escasa gravedad del hecho, puesto que únicamente consta la existencia de una transacción y la sustancia estupefaciente objeto de la misma (0,51 gramos de cocaína con una riqueza media del 96,09%) no es especialmente significativa.



SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Ezequias , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.



TERCERO.- Concurre en el acusado don Ezequias la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , según el cual hay reincidencia 'cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza', pues de los testimonios de particulares obrantes en el Rollo del procedimiento relativos a la sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 9/2013 (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/2012, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria), de fecha 11 de octubre de 2013, resulta que en dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas, entre otras, de un año y seis meses de prisión, pena que fue suspendida mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2014, notificándosele al penado la suspensión en fecha 19 de diciembre de 2014 folios (48 a 55 de la causa), de forma tal que, a la fecha de cometer el delito enjuiciado en la presente causa (2 de abril de 2014) dicho antecedente penal se encontraba en vigor, pues no se había extinguido la responsabilidad penal de la que derivaba.

Sin embargo, entendemos que no procede la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 376 del Código Penal , que dispone que 'Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.' El auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.459/2015, de 5 de noviembre (Ponente: Excmo.

Sr. don Joaquín Jiménez García) recoge los requisitos que han de darse para la aplicación de la modalidad atenuada del artículo 376 del Código Penal , señalando lo siguiente (Tercer Razonamiento Jurídico): 'B) Como dijimos en la STS 714/07, de 18-9 , el art. 376.2 del CP se refiere a un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien, siendo el autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Como requisitos, se exige la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos así como el sometimiento y éxito de un programa deshabituación. ' En el presente caso, concurre el segundo de los presupuestos indicados (esto es, el sometimiento y el éxito de un programa de deshabituación), pues, según el informe pericial, unido al Rollo y emitido en fecha 4 de octubre de 2016, el acusado en el mes de abril de 2012 ingresó en el Programa Libre de Drogas del Equipo Terapéutico de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de San José, siendo dado de alta en el programa en fecha 29 de febrero de 2016.

Ahora bien, precisamente, dicho informe impide declarar probado que el acusado, al tiempo de cometer el delito enjuiciado en la presente causa (2 de abril de 2014) fuese drogodependiente (en el sentido de presentar una adicción a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas), pues, según se indica, alcanzó la abstinencia de forma progresiva y completa hace tres años (es decir, durante el año 2013), antes de la comisión del delito.

Tampoco, procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6ª del Código Penal , respecto de la cual la STS nº 1009/2012, de 13 de diciembre , declaró lo siguiente: 'La nueva redacción del art. 21.6 CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras). ' En el supuesto que nos ocupa, no se justifica la apreciación de la atenuante pretendida, pues si bien es cierto que nos encontramos ante una causa de tramitación sencilla, también lo es que durante la sustanciación de la misma, en sus distintas fases, no se han producido períodos de inactividad procesal significativos, ya que la misma se incoó el día 3 de de abril de 2014 y ha sido enjuiciada en el año 2016, enjuiciamiento que vino precedido de actuaciones por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, al que le fue repartida la causa y que elevó exposición motivada a esta Audiencia por entender, como así se declaró posteriormente, que no era competente para el enjuiciamiento y fallo de la misma.



CUARTO.- La pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo Código , queda con una extensión de un año y seis meses de prisión a dos años, once meses y veintinueve días de prisión ( artículo 70.1.2ª del Código Penal ).

Al concurrir una agravante (reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ), procede, conforme a la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal , imponer la pena en su mitad superior (esto es, prisión de dos años, tres meses y un día a dos años, once meses y veintinueve días). Y, no existiendo circunstancias que aconsejen un especial reproche a la conducta del acusado, se estima proporcionado imponerle la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, asciende a unos 71,30 euros (a, razón de 56,75 euros un gramo de cocaína con una riqueza del 39%), y, siguiendo los mismos criterios de individualización anteriormente referidos, procede fijar en sesenta euros (60 €) la cuota de la pena de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal, así como el comiso del dinero intervenido al acusado.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Ezequias , como responsable penal, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1, penúltimo inciso y 368.2 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA EUROS (60 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como del dinero intervenido al acusado y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.