Sentencia Penal Nº 380/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 759/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00380/2018
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AS
Modelo: 213100
N.I.G.: 15009 41 2 2014 0005283
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000759 /2018-V
Delito/falta: REVELACIÓN SECRETOS POR PARTICULAR ( ART. 199 CP)
Recurrente: Juan
Procurador/a: D/Dª MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ
Recurrido: OFTALTECH SA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO,
Abogado/a: D/Dª MARIA ASUNCION CARRILLO NAVARRO,
ILTMA. SRA. PRESIDENT
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 759/2018, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 35/2017, seguidas de oficio por un delito de
revelación de secretos por particular ( art. 199 CP), figurando como apelante el acusado Juan , representado

y defendido por los profesionales arriba referenciados, y como apelados OFTALTECH S.A. y el MINISTERIO
FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 16-05-2018, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: DEBO CONCENAR Y CONDENO a Juan como autor de un delito de DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS previsto y penado en los art. 278.1 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 7 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Juan , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 06-06-2018, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 11-09-2018, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha condenado al ahora recurrente como autor de un delito de revelación de secretos del artículo 278.1 del Código Penal, imponiéndosele la pena de 2 años de prisión, así como una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 7 euros.

No se comparte esta sentencia por el condenado, que formula recurso de apelación, alegando, como primero de los motivos de su recurso, la nulidad de los documentos 7 a 29 aportados con la denuncia inicial, por suponer el acceso al correo de la parte, que no fue consentido, ni autorizado judicialmente tal acceso, por lo que se trata de prueba ilícita, por vulneración del artículo 18.3 de la CE, y, como consecuencia de dicha ilegalidad, que sea nula la prueba pericial que se ha practicado sobre la base de dicha documental obtenida ilícitamente (informe del Sr. Victoriano ).

Estimamos que no procede la nulidad interesada, ni que sea aplicable al supuesto de autos la sentencia que se cita del Tribunal Supremo del año 2014 pues, y como resulta de lo que expuso el perito Sr. Victoriano , el acceso a dichos correos tuvo lugar una vez que el material que los contenía habían sido entregados por el propio interesado, una vez que había cesado voluntariamente en la empresa, que era la titular de dichos efectos electrónicos, por lo que entendemos que el recurrente no puede alegar la privacidad de una información a la que ya había renunciado con la entrega de los soportes que contenían dicha información. Además, visto que el debate de la nulidad planteada se centra en la vulneración de derechos fundamentales, hemos de hacer cita de la sentencia 170/2013, que sanciona que es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva el que se puedan adoptar medidas de vigilancia y control por parte del empresario para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, y que el objeto de protección del artículo 18.3 de la CE es el proceso de comunicacion en libertad y no por si solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interes publico. Como se infiere de lo dicho y de nuestra jurisprudencia constitucional, la proteccion que el derecho fundamental dispensa no se extiende a todos los fenomenos de comunicacion entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros (...). Asi, la determinacion de su ambito de proteccion llevo ya en sus primeras Sentencias a este Tribunal a excluir que el derecho al secreto de las comunicaciones pudiera oponerse frente a quien tomo parte en dicha comunicacion. Pero en todo caso, reiteramos, ninguna expectativa de privacidad podía tener el recurrente respecto de una documentación almacenada en un dispositivo del que ya había hecho entrega al cesar en la vinculación laboral con la empresa titular del mismo. Estimando, igualmente, que el acceso e investigación que haya hecho la empresa a esa información, después de la extrañeza que se haya efectuado una completa desaparición de las comunicaciones laborales efectuadas mediante la instalación, no por la empresa, de un sistema de borrado, se presenta como proporcionado, cuando el proceso de comunicación ya había terminado, no dejando de ser llamativo la instalación de un sistema de borrado en el ordenador, por lo que el posterior acceso al contenido de dichos correos, no implica vulneración alguna del artículo 18.3 de la CE.

Es por ello que el motivo de nulidad debe ser rechazado.

El siguiente motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba, motivo que, se anticipa, de manera respetuosa no podemos aceptar. Es legítimo que el condenado discrepe de la inferencia probatoria que se ha desenvuelto por el Tribunal de instancia, pero hemos de compartirla, considerando que dicha valoración, desde las reglas de la sana crítica y el sentido común, deben llevar a estimar que el acusado, ahora recurrente, vino a apoderarse de una información, facilitada al mismo por razón de su vinculación profesional con la empresa, de un modo antijurídico. No cuestionaremos, pues así lo ha afirmado el testigo Sr. Victoriano , responsable del departamento de informática de la empresa querellante, y para la que venía trabajando el recurrente, que la clave de acceso a los dispositivos facilitados al mismo, no habían sido cambiadas y que eran las mismas que existirían al momento de la entrega al recurrente de aquel material, por lo que, estima la parte, y así argumenta, que cualquier tercera persona podía tener acceso al contenido del ordenador y, en consecuencia, realizar la conducta denunciada. Desde luego que ello sería plausible, pero tal posibilidad decae ampliamente cuando ni siquiera el recurrente ha hecho una acreditación de que su material de trabajo no estuviera siempre bajo su control y disponibilidad. De forma genérica se ha hecho referencia a un tal Juan Antonio como una persona que a veces cogía su ordenador. Fuera de esta referencia genérica, nada hay acreditado, siquiera indiciariamente. Cuestiona igualmente la seguridad de las cuentas y/o transmisiones de Internet, pero no deja de ser sintomático que el trabajador, pocos días antes de abandonar la empresa y entregar el equipo, hubiera verificado un envío masivo de correos a una cuenta que, como bien se dice por la sentencia de instancia, presentara una identidad con los apellidos y nombre (ciertamente comunes) del recurrente, y que se hubiera instalado un sistema de borrado o limpieza de dicho contenido, que no preexistía al momento de la entrega, un año antes, del equipo. Si ello coincide con la marcha del trabajador a una empresa que entra en competencia con la que hasta entonces prestaba sus servicios el recurrente, en implantes oculares y otro material que también distribuía, como afirmaba en el plenario el representante legal de OFTALTECH, que, igualmente señalaba que, comprobaron que, poco después de su marcha, perdieron como clientes a los hospitales públicos de A Coruña y de Monforte, en beneficio de la empresa AJL, para la que había pasado a trabajar el recurrente, hemos de considerar que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia resulta razonada y razonable.

Por lo que se refiere al tercero de los motivos, debe correr igual suerte desestimatoria, pues el hecho de que la empresa denunciante no sea fabricante ni titular de modelos industriales, y se dedicara simplemente a la distribución de modelos de titularidad ajena, no excluye que la revelación afectara a las circunstancias y desenvolvimiento de la empresa, política de precios (como afirmaba el Sr. Victoriano ), listado de clientela, etc, elementos todos ellos que integran el activo de la empresa. Como viene afirmando la doctrina legal, el interés protegido en estas figuras delictivas es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado, basada en el significado económico que comporta aquello que constituye secreto de empresa a efectos competitivos en el mercado. El secreto de empresa, como se viene afirmando por la doctrina legal ( SSTS del 16 de Diciembre de 2008, AP A Coruña, del 29 de Junio de 2012, o de Ciudad Real del 17 de Septiembre de 2012), es un concepto más amplio que el de secreto industrial, ya que abarca no sólo la información de naturaleza técnico industrial, relativa a la técnica de los procedimientos de producción, sino también a la de orden comercial u organización del negocio de que se trata.

Y por lo que se refiere a la siguiente alegación del recurso, de falta de daño para la empresa, ello se contradice con lo que manifestaba el testigo Sr. Victoriano , y que ya alegábamos anteriormente, estimando, en todo caso que se trata de un delito de resultado que debe interpretarse en relación con aquel interés o bien jurídico protegido, de manera que basta con que se produzca un apoderamiento de secreto apta para producir o poner en peligro esa capacidad competitiva de la empresa, como aquí ha ocurrido, en la que la información dispuesta por el acusado no se refiere a elementos de tipo personal, sino referidos a la capacidad u organización de la empresa, lo que, sería de interés para la empresa con la que ha contratado el recurrente, que entra en competencia directa con la anterior. No se trata, como se afirma por el recurrente, cuando hace cita de la sentencia antes citada de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de que el contenido de la información apropiada por el recurrente se refiera a listado de clientes, sino que, como decíamos anteriormente, afectaría claramente al bien jurídico protegido en este tipo de ilícitos, pues, como se contiene en el informe confeccionado al efecto (folio 39 de las actuaciones), se trata de precios, presupuestos realizados a clientes con sus datos, información sobre productos cuya distribución tiene exclusiva la empresa, con lo que claramente se está afectando a los procedimientos comerciales propios de la empresa denunciante (el know how al que alude el recurrente.

Es por ello que hemos de considerar, de acuerdo con lo expuesto, que se vienen a llenar claramente los requisitos del tipo penal aplicado por la sentencia de instancia, siendo fehaciente la inferencia que de aquellos indicios se ha efectuado para apreciar una conducta desleal del recurrente, efectuando una apropiación masiva de información referida a la actividad de la empresa para la que cesaba en su relación laboral, coincidiendo ello con la incorporación a una empresa que entra en clara competencia comercial con la actividad de la anterior, con la causación de un perjuicio para la primera de las empresas. Estas circunstancias, que se han ido exponiendo en esta resolución, así como en la impugnada, permiten apreciar que se ha producido una infracción que va más allá de la de un derecho de reserva para el trabajador, sino que estaríamos ante un comportamiento desleal, que infringe de una manera grave la buena fe laboral, y que debe dar lugar a la exigencia de una responsabilidad que va más allá de la responsabilidad civil, por lo que deben ser desestimados los motivos del recurso que se refieren a una defectuosa aplicación de tipo penal, que exige una actitud dolosa, que debe ser apreciada en el presente supuesto. No cabe otra explicación lógica a la emisión masiva de información referida a la estructura y funcionamiento de la empresa que se debe estimar cometida por el acusado, en coincidencia temporal con su cambio a laboral y contratación por una empresa competidora de la inicial, con una consiguiente pérdida de clientela de la misma. no consta cual podía ser el móvil de ese apoderamiento de información, efectuado de una forma clandestina, como se deduce del borrado de dicha sustracción, que tampoco consta que obedezca a un comportamiento determinado por un error, difícilmente explicable en dichas circunstancias..

Y en cuanto a la infracción del principio de intervención mínima, debe ser rechazado el motivo, por cuanto estamos ante un principio que va dirigido no al encargado de la función jurisdiccional, sino al poder legislativo, como informador de su actuación, siendo obligación de aquella la aplicación del principio de legalidad y, en consecuencia, del tipo penal cuando concurran los requisitos definitorios del mismo, como hemos apreciado en el presente supuesto.

En atención a lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Juan , contra la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2018, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 35/2017, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.