Sentencia Penal Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 148/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00380/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 48 2 2016 0000890
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2018
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Clemente
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO
Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Milagrosa
Procurador/a: D/Dª , MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE
Abogado/a: D/Dª , ANTONIA MARIA DIAZ MECA
Rollo Apelación Sentencia nº 148/2018
Procedimiento Abreviado nº 160/17
Penal Seis de Murcia.
Ilmos Sres:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA nº 380/2018
En la Ciudad de Murcia, a 24 de septiembre de 2.018.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, Procedimiento Abreviado nº 160/17, por unos supuestos delitos
de malos tratos en el ámbito familiar en el que intervienen como apelante, D. Clemente , representado por
el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ QUEREDA GALLEGO y defendido por el Letrado D. BENITO LÓPEZ
LÓPEZ, y como apelados, la acusación particular de Dª Milagrosa , representada por la Procuradora Dª
MARÍA ASUNCIÓN PONTONES LORENTE y defendida por la Letrada Dª. ANTONIA MARÍA DÍAZ MECA y
el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Sánchez Nogueroles.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 148/2018, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2.018 estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' UNICO.- El acusado, D. Clemente , mayor de edad, con NIE NUM000 , ejecutoriamente condenado por delito leve de injurias en el ámbito familiar por sentencia firme de 14-7-2015, cumplida y extinguida la pena al tiempo de los hechos enjuiciados (aunque no cancelable todavía en ese momento), estaba casado con Milagrosa , aunque ya sin convivencia y en trámites de separación.

En la madrugada del día 3 de julio de 2016, encontrándose ambos en la discoteca que regenta el acusado y en la que trabajaba Milagrosa como camarera, sita en CALLE000 de Murcia, tras una fuerte discusión verbal iniciada por temas económicos, ya que aquella le pedía dinero para sufragar gastos domésticos, guiado el acusado por el ánimo de menoscabar la integridad física de Milagrosa , le propinó varios empujones introduciéndola en el almacén del establecimiento, llegando a meterle el dinero que llevaba en la boca, agarrándola fuertemente del antebrazo derecho. A consecuencia de esta agresión resultó Milagrosa con lesiones consistentes en abrasión superficial e inflamación y hematoma en tercio medio del antebrazo derecho, que requirieron para su curación una sólo asistencia facultativa, invirtiendo en su curación siete días sin impedimento ni secuelas.

Sobre las 7 horas del día 30 de julio de 2016, tras salir la pareja de trabajar del referido local, se marcharon juntos en el vehículo propiedad de Milagrosa hasta la vivienda de ésta sita en carretera de DIRECCION000 NUM001 de Murcia. En un determinado momento el acusado cogió el teléfono móvil de Milagrosa y, tras visionar algunas conversaciones e imágenes que no eran de su agrado, dio un mordisco al móvil y lo arrojó al suelo, fracturándose la pantalla, rompiendo igualmente la llave del vehículo y el bolso al tiempo que profería contra la misma expresiones tales como 'puta, zorra, mal follada' y otras de semejante jaez. Al rato de dejar a aquella en su vivienda volvió el acusado a la misma y se produjo una reunión en presencia de los hijos comunes donde, nuevamente, el acusado volvió a referirse a Milagrosa como 'puta'.

No se ha acreditado, sin embargo que el acusado la hubiera agredido propinándole un fuerte golpe en el muslo izquierdo'.



SEGUNDO. Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal y un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el primer delito, ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un año y ocho meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dª Milagrosa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare con abono del tiempo de vigencia de las medidas cautelares (desde 3-8-2016) y, por el delito leve, trece días de localización permanente y seis meses de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dª Milagrosa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare, a que indemnice a la misma en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas y con imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, absolviéndole del otro delito de maltrato en el ámbito familiar del que ha sido objeto de acusación'.



TERCERO. Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Clemente .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos a excepción de los contenidos en el párrafo tercero que queda redactado de la siguiente forma: No ha resultado probado que sobre las 7 horas del día 30 de julio de 2.016, tras salir la pareja de trabajar del referido local, el acusado golpease en el muslo izquierdo a Milagrosa . Tampoco que la insultase con expresiones tales como 'puta, zorra, mal follada' en ese momento, ni que con posterioridad en la vivienda de Milagrosa durante una reunión en presencia de los hijos comunes, nuevamente la insultase llamándola 'puta'.

Fundamentos

PRIMERO. En este caso el alegato impugnatorio se puede resumir en los siguientes motivos de oposición: a) Falta de tipicidad de la conducta, por cuanto no resulta aplicable el artículo 153 del Código Penal, sobre la base de que la conducta del acusado no es la típica dentro del tipo objetivo del artículo referenciado, violencia de género, con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con la constitucionalidad y finalidad del citado artículo. Que no concurren los elementos que cita la jurisprudencia, no existe compatibilidad de las lesiones, los policías no vieron nada, la mujer no sabe cómo se causó las lesiones y además el apelante nunca reconoció haberla agredido, unido a que resultó impugnado el informe médico y el del forense por cuanto las lesiones no se corresponden con lo narrado.

b) Falta de prueba, valoración de los testigos de referencia, vulneración de los principios de contradicción, inmediación y oralidad. Que la prueba testifical indirecta no puede suplantar la prueba testifical directa, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2.004 y Sentencias del Tribunal Constitucional nº 146/93 y 209/2001, de 22 de octubre. Que resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto del hecho delictivo. En autos, los testigos de referencia, no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado. Que la información aportada por los testigos directos, agentes policiales y ningún cliente del bar, no aportan datos o elementos que puedan avalar que los hechos ocurrieron tal y como expone la sentencia. Que si bien existe un informe médico de urgencias emitido unos momentos después de ocurrir el accidente, la mujer no describió agresión física compatible en mecánica con la agresión descrita de contusión o hinchazón en la cara, y que en todo caso no acreditaría la autoría. Que dado que la declaración de los agentes es referencial y no cuentan con otra actividad de cargo incriminatoria, no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Que además en los hechos probados de la sentencia no se refleja cual es el motivo de la agresión, y estos delitos de resultado deben de tener un ánimo con su dolo que provoque la agresión y eso no queda justificado. Que la víctima sentía enemistad hacia el acusado porque no le dejaba trabajar en el bar.

c) Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Que no se ha enervado la presunción de inocencia, ya que la juez de instancia valora como prueba para condenar al acusado la declaración e la víctima y eso está prohibido según la jurisprudencia, cuando puedes acudir al testigo directo y el mismo demuestra que no vio nada ni oyó nada, y máxime que en el presente caso no existe condena por pruebas indirectas.

d) Valoración de la prueba. Contradicción. Que el juez de instancia ha determinado como hecho probado que el acusado golpeó y causó lesión a la denunciante cuando de la lectura de los autos y de la documental no se puede llegar a tal conclusión, primero, porque no queda acreditado quién fue el agresor y segundo, porque las lesiones no son compatibles conforme a la descripción que hizo la víctima.

Que la sentencia debe ser revisada por cuanto se basa en manifestaciones de la víctima que no aclaran nada de los hechos, ya que la víctima tiene enemistad por un problema económico en la discoteca, su declaración ha sido cambiante durante el proceso, y no se describe en la sentencia cómo se causaron las lesiones, ni el motivo de la agresión.

Que con respecto a las injurias no quedan acreditadas, ya que es la palabra de uno contra el otro y por tanto debe absolverse del delito leve.



SEGUNDO. En cuanto a la cuestión suscitada es conveniente recordar en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Cifrado ese criterio valorativo, es oportuna recordar también, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que ' el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos: derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.



TERCERO. Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa.

Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b) verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c) persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008, ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

No constituiría falta de persistencia: + cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; + modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; + alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios de la víctima existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso en relación con los hechos denunciados relativos al día 3 de julio de 2.016, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).



CUARTO. Dado que la principal cuestión del recurso pivota sobre la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, esta alzada examinará este motivo nuclear de la apelación formulada.

El juez a quo en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia de instancia, realiza un examen pormenorizado de la prueba en relación con los hechos objeto de denuncia ocurridos en dos días distintos, un episodio ocurrido el día 3 de julio de 2.016, el de las lesiones que determina la condena del acusado por el delito del artículo 153 del Código Penal y otro, sobre las 7 horas del día 30 de julio de 2.016, que determina la condena por el delito leve de injurias del artículo 173.4 del mismo texto legal y su absolución del delito de maltrato. Razona así, '

TERCERO. Para acreditar la acción de maltrato por la conducta dolosa del acusado la principal prueba de cargo consiste, básicamente, en la testifical de la propia víctima, prueba que puede ser suficiente no obstante para enervar la presunción constitucional de inocencia, como viene declarando de manera reiterada el Tribunal Constitucional desde antiguo (SS. 201/1989 , 160/1990 , 229/1991 y 64/1994 entre otras). De igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( SS. de 11 de marzo de 1996 , 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras). La STS núm 1266/2005 , Sala 2ª, de 24 de octubre de 2005 , establece como elementos valorativos de la declaración de la víctima los siguientes requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y c) Persistencia y firmeza del testimonio. En el bien entendido que no se trata de reglas de valoración tasadas, como recuerda la STS núm.1435/2002 Sala 2 ª, de 10 de septiembre de 2002 , pues son meros instrumentos a utilizar por el juez en su labor judicial que no vienen a sustituir el principio general de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral. En la misma línea la STS núm.1266/2005 Sala 2 ª, de 24 de octubre de 2005 , considera a estos requisitos como criterios orientativos, no reglas de interpretación obligatoria.

Siguiendo tales pautas de auxilio valorativo, en este caso no se aprecia ningún ánimo de resentimiento, venganza o similar en la denunciante, no parece pretender, en principio, perjudicar al acusado. No es la primera denuncia que interpone contra su exmarido, que ya fue condenado por un delito de injurias en el ámbito familiar y, tras cumplir la prohibición de aproximación, ambos volvieron a trabajar juntos en la discoteca regentada por el acusado, por la que la situación estaba de alguna forma reconducida. La interposición de la denuncia supuso para Milagrosa la pérdida de su trabajo, no pareciendo que con ello vaya a obtener ningún beneficio económico inmediato. No se denunció en su momento, pese a que fue asistida en centro médico de las lesiones y fue valorado por la víctima, desistiendo tras pensar que podría suponer el ingreso en prisión de su exmarido por la condena precedente, según afirma. Finalmente, tras ocurrir el segundo episodio el 30 de julio, se decidió a formular denuncia. No es infrecuente que se dejen transcurrir unos días antes de poner en conocimiento de la Policía lo ocurrido, madurando una decisión personal en ocasiones nada fácil.

Existen corroboraciones periféricas por otros medios probatorios, en concreto las lesiones quedan perfectamente objetivadas en los partes de urgencias (f. 97 y 99) y en el informe médico forense (f.105) y se corresponde perfectamente por su naturaleza con el relato fáctico propuesto por la denunciante. Existe además un elemento de corroboración adicional, la testifical de Indalecio que, pese a que en aquellas fechas trabajaba para el acusado y no hubiera presenciado la agresión, sí recuerda un episodio ocurrido en el almacén en el que tras una discusión entre denunciante y acusado -algo que dice era muy frecuente- vió a la primera llorando en el almacén.

En cuanto a la perseverancia del testimonio de la víctima, tanto su declaración policial como la prestada en fase instructora y el juicio oral han sido sustancialmente idénticas, sin que por otra parte sea exigible una precisión milimétrica ( SAP de Murcia, núm.64/07, Sección 1, de 3 de mayo de 2007 ). Se trata de un relato muy completo con numerosos detalles, frente a la ambigua y vaga versión de lo ocurrido mantenida por el acusado.



CUARTO. En cuanto al episodio del 30 de julio de 2016, no se aprecia, sin embargo, la existencia de delito de maltrato familiar, aunque sí las injurias livianas del artículo 173.4 del Código Penal . De haberse apreciado el delito de lesiones habrían quedado absorbidas las injurias (como también los daños) en la progresión delictiva en esa infracción más grave pero al producirse la absolución por el mismo, por las razones que ahora se dirán, cobra sustantividad propia la infracción contra la integridad moral, específicamente contemplada en su escrito de calificación por la Acusación Particular. Valorando para este segundo episodio el testimonio de la denunciante, bajo los parámetros ya expuestos, surgen ciertas dudas únicamente respecto a esa supuesta agresión sufrida. El relato de la denunciante vuelve a ser completo, firme y rico en detalles, sólidamente reiterado a lo largo del proceso, de ahí que resulte perfectamente verosímil y creíble respecto a la existencia de expresiones objetivamente atentatorias contra su dignidad, reiteradas además en un segundo momento en presencia de los hijos, tras la inaceptable conducta del acusado comprobando las comunicaciones del teléfono móvil de aquella. Por ello merece reproche punitivo. Sin embargo, a diferencia del otro supuesto, no queda constancia objetiva de la existencia de lesión alguna. Y los daños en el teléfono móvil y en las llaves, estos acreditados, no son suficientemente significativos, apreciándose además alguna discrepancia en el relato respecto a los golpes que se dice recibidos (en el muslo mientras estaba sentada, f.

4; en el pie izquierdo en un primer forcejeo y después cuando se agachaba para coger el móvil un puñetazo en el pie tras un nuevo forcejeo, f. 42; le dio un puñetazo en la pierna cuando se agachaba a recoger el móvil).

Junto a la ausencia de corroboraciones periféricas, genera ciertas dudas que con arreglo a los principios que rigen el proceso penal español determinan la absolución de dicho delito, pero no afecta a la convicción sobre el resto del relato sobre lo ocurrido esa madrugada del 30 de julio'.

La Sala, ponderando la valoración del Juzgador a quo y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el juzgador de instancia.

Con respecto al primero de los episodios que centran el relato de hechos probados que determinan la condena del acusado, afirma el juez de instancia que la declaración de la denunciante se encuentra ausente de móviles espurios, es persistente en la incriminación y existe corroboraciones periféricas además que la sustentan.

Estos hechos ocurrieron en la madrugada del día 3 de julio de 2.016, pero no es hasta el día 1 de agosto de ese mismo año cuando en la denuncia que se interpone por hechos ocurridos a las 07:00 horas del día 30 de julio de 2.016, relata los mismos.

La tardanza en denunciar no es un extremo que en sí desvirtúe o enerve los indicios de criminalidad existentes, por cuanto la explicación ofrecida por la denunciante sobre dicho lapso temporal, cual es el miedo existente en unión a la situación de dependencia económica de la misma por cuanto su medio de obtención de ingresos para el sustento de sus hijos y propio pasaba por trabajar en la discoteca que regentaba el acusado, resulta verosímil.

Los hechos denunciados son relatados de forma persistente por la denunciante ya en fase policial, atestado nº NUM002 , como en fase de instrucción en su declaración prestada el día 3 de agosto de 2.016, como en el juicio oral y el testimonio además gozó de riqueza de detalles y de fluidez como expresión de manifestación de lo realmente vivido.

En cuanto a las corroboraciones periféricas, igualmente existen, y se circunscriben a la declaración testifical de Indalecio y en el informe de la asistencia sanitaria recibida por Milagrosa el día 3 de julio de 2.016, de forma inmediata tras ocurrir los hechos, folio 103 de la causa, en el que se refleja como en el apartado Historial Actual, '...acude refiriendo haber sido agredida por su pareja. Presenta una abrasión superficial y e inflamación en el antebrazo derecho, en el que se describen unas lesiones que cohonestan con el relato de hechos ofrecido por la denunciante con empujones y agarrones varios por parte del acusado, e informe Médico Forense de sanidad que recoge las mismas, folio 105 de la causa.

En relación con el testigo Indalecio en el juicio oral al inicio de su declaración no recordaba el incidente ocurrido en la madrugada del día 30 de julio de 2.016 sobre el que fue preguntado, mas tras serle leída su declaración policial obrante al folio 22 de la causa declaró recordar en relación a dicho incidente, si bien de forma un poco esquiva y aprecia esta Sala, sin querer ofrecer muchas explicaciones sobre lo sucedido o de realizar un esfuerzo de memoria más importante, que estaban los dos solos en el almacén, en referencia a la denunciante y al acusado, que podía ser que la viese llorar, pero que no recordaba que fuese allí porque escuchó gritos.

El propio acusado reconoció la discusión ocurrida dicho dia aunque negase la agresión.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva.

Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

Por lo tanto, el juzgador de instancia no sólo ha contado con meras manifestaciones, sino con elementos periféricos corroboradores, en los términos expuestos.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en lo relativo a la absolución del denunciado por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por el que ha sido condenado.



QUINTO. En relación con los hechos declarados probados como acaecidos el día 30 de julio de 2.016, la valoración probatoria obra en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia y se ciñe a la declaración de la denunciante en relación con los insultos que recibió del acusado que estima plenamente acreditados por la persistencia en la incriminación, así como por estimar el mismo 'completo, firme y rico en detalles'.

En este punto el recurso debe obtener una acogida parcial, por cuanto no ha existido prueba suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto del delito leve de injurias por el que venía acusado, ya que la declaración de la víctima no viene avalada en este caso por prueba alguna, pese a que parte de los insultos, fuesen reiterados ante los hijos menores de edad, pero que al menos a la fecha del juicio estaría cercano a cumplir la mayoría de edad según se desprende del examen de la causa, y está carente de corroboración periférica alguna por lo que y aplicando el mismo parámetro apuntado por el juez de instancia para no dar por probada la agresión denunciada, deben estimarse no probados los insultos denunciados.



SEXTO. Se alegada falta de concreción del ánimo de dominación machista.

El juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo realiza una concreta y expresa referencia a la concurrencia del dicho ánimo centrada en el extremo de que el acusado intentó zanjar una discusión por motivos económicos con al denunciante mediante el empleo de la violencia lo que denota y evidencia unos tintes machistas de desprecio por la dignidad de la pareja, citando jurisprudencia de esta Ilma.

Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo.

Tal y como lo reflejaba la Sentencia de 24 de enero de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 251/2013, resulta preciso (criterio también acogido en las Sentencias de 13 de mayo de 2014, 6 de octubre de 2014, 17 de octubre de 2014 -Pte. Gil Páez-, de 21 de octubre de 2014, de 27 de octubre de 2014, de 31 de octubre de 2014, de 10 de noviembre de 2014 y de 10 de diciembre de 2014 de esta Sección): (...) que la conducta enjuiciada sea manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del hombre sobre la mujer en su relación conyugal o de pareja (actual o concluida), exigible para la aplicación de los tipos de violencia de género.

(...) esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación. (...).

Esta Sección Tercera, (...), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, (...).

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal . (...).

Contextos valorativos que permiten analizar con mayor precisión los hechos enjuiciados y la proyección que en la secuencia fáctica puede tener la denominada dominación del varón sobre la mujer para considerar el valor y sentido de su comportamiento. (...).

(...) es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.

Y con cita de dos Sentencias del Tribunal Constitucional, la del Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo (Pte.

Sala Sánchez) y la de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), se señalaba en esa sentencia de 24 de enero de 2014: Esa 'consciente inserción' sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas (...).

Es por todo ello que esta Sala de alzada considera amparada constitucional y jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja o conyugal para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en atención a las sentencias mencionadas.

Reseñando la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada en el Rollo de Apelación Nº 249/2013, lo siguiente: (...), este Tribunal viene reiterando que no es preciso ánimo o elemento intencional alguno para la aplicación de los delitos relativos a la violencia de género. Lo que estimamos necesario en esta suerte de ilícitos es únicamente, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 (Ponente Sr. Castaño Penalva) que 'la conducta del varón constituya expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer, colocándola en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales, insistiendo también este Tribunal en que el elemento cabe deducirlo del relato de hechos probados y, particularmente, de aquellos datos, gestos, expresiones o situaciones que evidencien dominación, superioridad, menosprecio o humillación a la condición de la mujer'. En el mismo sentido en nuestra sentencia de 24 de enero de 2014 (Ponente Sr. Del Olmo Gálvez) afirmábamos que 'Ante el recurso planteado procede reafirmar que esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación subyugación imposición menosprecio por parte del varón sobre la mujer, sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.' (...).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección Tercera ya citada, de 24 de enero de 2014 (...), afirma que 'De los anteriores pronunciamientos se infiere que es el contexto de actuación delictiva, las circunstancias del caso, las que permiten atisbar, en ocasiones sin necesidad de expresión verbal alguna, por resultar comportamientos o actos concluyentes, que se trata de una situación de dominación, menosprecio o subyugación del varón sobre la mujer, guía del proceder delictivo del hombre, y expresión de la denominada 'violencia o dominación machista', especialmente expresiva en la violencia habitual, por la situación permanente de dominación instaurada, pero también evidente y necesaria en los actos puntuales objeto de enjuiciamiento.' Añadiendo por último al respecto la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...), el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. (...).

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, (...).

(...) durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirla temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a (...).

Para después señalar esta misma Sentencia: Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

En el supuesto de autos resulta que la agresión del acusado se produce tras una discusión con su pareja que zanja como inequívoca expresión de dominación y superioridad machista con una agresión.

En definitiva, dicha actitud es reflejo de un modo de comportarse que evidencia unos tintes machistas, de desprecio por la dignidad de su pareja, haciéndose acreedor con dicha conducta del reproche punitivo previsto por el Legislador para los supuestos de violencia de género.

SÉPTIMO. Finalmente y para el caso de no ser estimados ninguno de los anteriores motivos se cuestiona la individualización de la pena.

El acusado Clemente fue condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito del artículo 153.1 del Código Penal a la pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, un año y ocho meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 metros de doña Milagrosa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare.

Solicita su defensa que se le imponga la pena de 45 días de trabajo en beneficio de la comunidad.

En este punto el recurso tampoco puede ser estimado, por cuanto la individualización de la pena efectuada por el juez de instancia en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, se encuentra perfectamente motivada y sus argumentos son razonables, ya que impone la pena aplicable al delito cometido, en su mitad inferior de una horquilla penológica de prisión de 6 a 12 meses, pero no en su extensión mínima habida cuenta las circunstancias del hecho, en particular sus antecedentes penales y de reiteración en la comisión de delitos relacionados con la violencia de género, resultando que tal y como se declara probado, le consta una anterior condena firme por un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género de fecha 14 de julio de 2.015.

OCTAVO. Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en el Procedimiento Abreviado nº 160/17, Rollo de Apelación nº 148/18, y REVOCAR la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado Clemente como autor de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , resultando absuelto del mismo, con declaración de oficio de 1/3 de las costas procesales, permaneciendo inalterado lo restante.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.