Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 986/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2015-0012124
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000986/2018- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000315/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelantes:
Martin
Maximiliano
Abogado ESTHER CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ
Procurador M. CARMEN DIAZ GARCIA
SENTENCIA Nº 000380/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
===========================
En Alicante, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 16 de julio
de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en Juicio Oral número 000315/2015,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 84/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, por
delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Martin y Maximiliano , representados por el Procurador
de los Tribunales Dª M. CARMEN DIAZ GARCIA y dirigido por el Letrado Dª. ESTHER CONCEPCION SANCHEZ
SANCHEZ; y el MINISTERIO FISCAL representado por el SR. ALCÁZAR

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Como consecuencia de denuncias de particulares y de investigaciones policiales por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a primeros del mes de marzo de 2015, en el local sito en la CALLE000 , NUM000 , de Alicante, con otra entrada en la CALLE001 , NUM001 , en fecha de 13 de marzo de 2015 se practicó entrada y registro con la pertinente autorización judicial donde se intervinieron 527'11 gramos de cannabis con una pureza del 13'8%, 10 bolsitas con 104'69 gramos de cannabis con una pureza del 14%, varias bolsitas con 34'76 gramos de resina de cannabis con una pureza del 36%, varias bolsitas con 19'22 gramos de resina de cannabis con una pureza del 24%, varias bolsitas con 34'07 gramos de resina de cannabis con una pureza del 32%, varias bolsitas con 45'9 gramos de resina de cannabis con una pureza del 25%, media pastilla de resina de cannabis con un peso de 72'29 gramos y una pureza del 19%, un trozo de resina de cannabis con un peso de 49'23 gramos y una pureza de 29%.

Todas estas sustancias las poseían los acusados para su venta. Ambos carecían de antecedentes penales.

Tenían un precio de venta de 2.411 euros. Asimismo los agentes intervinieron en la entrada y registro una bolsita con 2'04 gramos de cocaína que no consta que la poseyeran para su venta, y una balanza de precisión y la cantidad de 528'50 euros de ventas anteriores. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Martin y Maximiliano como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena, para cada uno, de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la MULTA de 2411 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA FRACCIÓN DE 100 EUROS DEJADA DE ABONAR, y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso del hachís intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal. Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Martin y Maximiliano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 7 de junio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo un orden sistemático en el tratamiento y resolución de los motivos de recursos aducidos en el escrito de recurso, debe resolverse previamente el ultimo de ellos en la medida que alega la nulidad de la sentencia y acto de juicio por la denegación de la prueba pericial consistente en informe de la UVAD dirigida a la acreditación de la adicción al consumo de drogas de los recurrentes que vulnera el derecho de defensa.

En relación con la inadmisión de pruebas y la vulneración del derecho de defensa jurisprudencia reiterada ha indicado: ' a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS.

8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. ( STS 150/2010).

En el apartado cuarto de la proposición de prueba del escrito de defensa de los recurrentes, se propuso pericial dirigida a la acreditación de la condición de consumidores habituales de marihuana, y se concretaba en dos peticiones: análisis del cabello del los acusados con reconocimiento por el Médico Forense y que se recabe informe de la Unidad de Valoración de Asistencia y Peritación de Drogodependencias, organismo dependiente de la Conselleria de Bienestar social de la Generalitat Valenciana, para que se elabora informe psico-social sobre drogodependencia y la influencia en su conducta. El auto de admisión de pruebas inadmite la pericial de la UVAD al haber sido admitida la pericial del médico forense que se practicó debidamente.

En el acto de juicio, en su inicio, reiterada la petición de prueba, nuevamente se deniega su admisión por estimarla innecesaria dada la admisión de la prueba pericial del médico forense.

Conforme a lo indicado anteriormente, la inadmisión de la prueba pericial era innecesaria por redundante sin que se haya generado indefensión alguna a los recurrentes. Los acusados pretendían con este medio de prueba acreditar su condición de consumidores habituales de marihuana, lo que se ha constatado con el informe forense de cada uno de ellos, sin que la admisión del otro informe pericial de la UVAD hubiera podido alterar el resultado y conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia en relación con la estimación y aplicación de la atenuante de drogadicción que se interesó en la vista. La resolución impugnada no aplica la indicada atenuante por estimar que pese a los informes médicos que evidencian la condición de consumidor habitual de marihuana, no se acredita un comportamiento adictivo que hubiera interferido su conciencia y voluntad en el momento de la comisión de los hechos.

Debe desestimarse el motivo.



SEGUNDO.- Se alega, en segundo lugar, motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Se estima por los recurrentes que la Juzgadora de instancia no ha valorado la documentación aportada que acredita la constitución de la asociación, Casa Ganjika Alicante, inscrita debidamente en Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior, de tal forma que los recurrentes regían como secretario y tesorero un club de consumo de cannabis al que acudían los asociados para consumir. Esto se desarrolla en los apartados primero, tercero y cuarto del escrito de recurso.

La sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 484/2015, de 7 de septiembre trata la cuestiones de los limites de tipicidad de la actividad de las asociaciones y clubs sociales de cannabis. Estas entidades que proliferaban últimamente, se amparaban en la doctrina del consumo compartido, considerado atípico por reiterada jurisprudencia, en la que se incluía por extensión el cultivo compartido cuando tenia las misma notas características de este consumo compartido.

La indicada sentencia sienta las bases para la determinación de cuando será atípica la actividad de estos entes.

Y así literalmente establece: En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuridicidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consumo; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa.

Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non , sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros.

Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo.

Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

Pese a que los acusados tenían constituida una asociación relacionada con el uso del cannabis en sus Estatutos no se contempla como fines de la asociación el cultivo y consumo de cannabis de forma compartida (articulo 2 de los Estatutos), aunque se indiquen fines como 'evitar el peligro para la salud de los usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis' fin que se obtendrá con 'actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados al uso del cannabis', sin que quepa entenderse que abarca al cultivo y consumo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta y los criterios indicados en la misma para la valoración de la atipicidad de la conducta de los acusados, en el interior del local, sede de la asociación, la Policía incautó a un numeroso grupo de personas sustancias estupefacientes, sin que muchas de ellas acreditaran su condición de socio pese a que se afirma que tenían un carnet de socio y cada vez que se acudía a la sede de la asociación el socio debía acreditarse como tal. No se ha aportado un listado-registro actualizado de socios que corresponde llevar a los órganos directores de la asociación, no se han aportada las actas de las juntas de la asociación, no se aporta el registro de entrada diaria de socios y de 'dispensación' de sustancia a cada socio que manifiesta el acusado compareciente al acto de juicio que se llevaba por la junta directiva o 'socios veteranos' para controlar que no se excediera en las cuantías máximas que a cada socio corresponde diaria o semanalmente. No se acredita que los que afirman ser socios (que estaban en el interior del local) lo sean, ni cual sea su numero total, aunque ha referido el acusado que eran unos 170.

Se incauta dinero acreditativo de que la relación es de trafico, de adquirir la sustancia, no de compartir la cultivada por los socios. Durante las vigilancias de los agentes de Policía se comprobaba por las incautaciones a los jóvenes que accedían al local y salían pocos minutos después con sustancia estupefaciente, que la adquirían en el interior pero no la consumían en el acto en el interior del local.

Consecuencia de lo expuesto, no puede afirmarse que la conducta de los acusados sea atípica.

En el segundo motivo de recurso se alega la concurrencia de error vencible de prohibición que afectaría a la culpabilidad.

El error de prohibición se produce en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente, bien porque el hecho no esta prohibido o porque supone que esta autorizado para obrar como lo ha hecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97, de 14 de noviembre).

Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un Estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuridicidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive el acusado (Cfr. STS de 4-3-2010, nº 174/2010 (LA LEY 5332/2010)).

Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error; y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición cuando se trata de 'infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' (Cfr. STS núm. 71/2004, de 2 de febrero (LA LEY 461/2004) , y las que cita). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 691/2010 de 13 Jul. 2010, Rec. 2629/2009).

Partiendo del conocimiento común y generalizado de la ilegalidad del trafico de sustancias estupefacientes, no se ha acreditado la concurrencia del error de prohibición en el acusado, quien admite que expresamente no se contenía en los Estatutos de la Asociación como fin de la misma el uso compartido del cannabis. Era una asociación registrada, pero carecían de licencia municipal para la apertura de un club de consumo de cannabis . Si a ello se une la ausencia total de estructura y organización en el funcionamiento de la asociación, en la actividad de cultivo y consumo compartido, tal y como se ha expuesto anteriormente, deberá convenirse que la actividad llevada a cabo era una actividad de trafico de esta sustancia encubierta con la apariencia de una asociación o club de cannabis.



TERCERO.- Por último se argumenta como motivos de impugnación la inaplicación de la atenuante de drogadicción y dilaciones indebidas.

La primera se deniega por no constar acreditado que el consumo de sustancias estupefacientes alegado sea determinante de un comportamiento adictivo que hubiera interferido en su conciencia y voluntad en el momento de la comisión del hecho delictivo.

Debe desestimarse la alegación, siendo correcta la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. Los informes del medico forense referidos a los acusados indica que son consumidores diarios de cannabis pero ni por el nivel de consumo que relatan los acusados, ni por la capacidad de la sustancia toxica ingerida de generar por ser una dependencia física o psíquica (por carecer de marcado potencial adictivo) haya generado un 'patrón de conducta desadapativo que provocara un deterioro significativo en su vida cotidiana, laboral.

En consecuencia, aun pudiendo ser considerados drogodependientes del cannabis, ninguna influencia y afectación psíquica y volitiva ha generado en la comisión de los hechos.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas. Las actuaciones penales se inician en marzo de 2015, se remiten al juzgado de lo penal en julio de ese año, dictándose auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento de juicio en febrero de 2017, produciéndose una paralización de unos diecinueve meses.

Esta paralización no alcanza la entidad, pese a la escasa complejidad en la tramitación del asunto, para ser considerada cualificada y ninguna trascendencia penal tiene a tenor de la penas impuestas en su umbral mínimo.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Martin y Maximiliano , contra la sentencia de 16 de julio de 2018, dictada en Juicio Oral núm. 000315/2015 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 84/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-