Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 532/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 380
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 532/18, el expediente
de menores nº 22/18 procedente del Juzgado de Menores de Almería, por un delito de abusos sexuales, en
el que interviene como apelante el acusado, Teofilo , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Batlles Paniagua y dirigido por el/la Letrado/
a Sr/a. Pérez Dobón, y como apelados el Ministerio Fiscal y Victorino , representado por el/la Procurador/a. Sr/
a. Murcia Ocaña y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Castaño Martínez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 3 de junio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: I.- 'A una hora indeterminada pero comprendida entre las 04:30 y las 05:00 horas del 01/01/2018, el menor Teofilo [n. NUM000 /2001] se hallaba en la discoteca ' DIRECCION000 ' sita en la localidad de DIRECCION001 (Almería). En un momento dado, se encontró con Consuelo [n. NUM001 /2001] -mayor de 16 años- y, tras estar besándose, decidieron ir a la zona de aparcamientos donde continuaron los besos y caricias. No obstante, en un momento dado, aquél le realizó tocamientos con los dedos en la vagina que le causaron dolor. Pese a ello, con ánimo libidinoso y contra la voluntad de ésta, realizó dos penetraciones incompletas por vía vaginal, por la dificultad de hacerlo a través del pantalón ancho y elástico que ella vestía. Finalmente, el menor cesó en su actitud cuando ella, que seguía encontrándose aturdida, decidió marcharse y buscar a su hermana y a una amiga para que la ayudaran.

II.- A consecuencia de los hechos descritos y en virtud de informe de sanidad emitido por el Médico Forense, se reflejan las siguientes conclusiones: A) 'No se objetivaron lesiones externas, de interés médico legal'.

B) 'A nivel de genitales externos, se objetivó equímosis paraclitorioidea derecha, eritema en cara interna de labio menor derecho, equímosis petequiales en número de 2 a nivel de cara interna de labio menor izquierdo e infiltraciones equimóticas en número de 2 en membrana himeneal, localizadas a nivel de las 6 y 9 de la esfera horaria'.

C) 'Las lesiones antes descritas sos susceptibles de haberse producido durante el paso del pene en erección, hacia la cavidad vaginal durante la cópula'.

D) 'El mecanismo de producción más verosímil resulta de un pellizcamiento entre las propias estructuras lesionadas y el cuerpo del pene, a su paso por el vestíbulo-introito vaginal'.

III.- A consecuencia de tales hechos y con posterioridad, Consuelo sufrió pesadillas, vómitos y actitud pasiva en general, por lo que recibió tratamiento psicológico. Tales hechos fueron denunciados en fecha 02/01/2018'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 1.- Que debo imponer e impongo a Teofilo , en concepto de autor de la infracción definida y con carácter global: * Medida de libertad vigilada durante 24 meses, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b) programa de educación afectivo sexual, y c) programa de control de impulsos.

* Medida de prohibición de comunicación, por cualquier medio, y de aproximación a Consuelo , su domicilio, lugar de estudio o trabajo y cualquier otro en que se encuentre, a una distancia mínima de 100 metros, durante 24 meses.

2.- El menor y -solidariamente- sus padres indemnizarán a Consuelo en la cantidad de 1.200 euros, más intereses legales. No ha lugar a la imposición de costas.

3.- Dése el destino legal a las piezas de convicción obrantes en la causa.

4.- Requiérase al condenado, Teofilo , para que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga infracción de las prohibiciones impuestas. Ello con apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, podría ser sometido a medidas más restrictivas y, además, ser acusado de un delito de desobediencia grave o de quebrantamiento de condena.

5.- Dése cuenta de la medida acordada a la POLICÍA NACIONAL y a la POLICÍA LOCAL de DIRECCION002 (Almería), a fin de que adopten las medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento, y presten a la víctima el auxilio que pudiera solicitar.

6.- Infórmese a la víctima, Consuelo , de la medida acordada para su protección; y que, en caso de incumplimiento de losobligados, puede recabar el auxilio de los agentes de la Autoridad, que darán cuenta de ello a este Juzgado.

7.- Facilítese a la víctima, Consuelo , documento acreditativo de la medida acordada.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que quedan modificados por los siguientes: ' Que el menor Teofilo [n. NUM000 /2001], entre las 04:30 y las 05:00 horas del 01/01/2018, se hallaba en la discoteca ' DIRECCION000 ' sita en la localidad de DIRECCION001 (Almería).

En un momento dado, se encontró con Consuelo [n. NUM001 /2001] -mayor de 16 años- , a la que conocía desde pequeños, y tras estar besándose, decidieron ir a la zona de aparcamientos donde continuaron los besos y caricias.

En un momento dado, aquél le realizó tocamientos con los dedos en la vagina que le causaron dolor. Pese a ello, con ánimo libidinoso y sin que conste que fuera contra la voluntad de ésta, estando ella sentada encima de él, realizó dos penetraciones incompletas por vía vaginal, hasta que el menor cesó en su actitud cuando ella se lo solicitó.

A la menor no se objetivaron lesiones externas, de interés médico legal, a nivel de genitales externos, se objetivó equímosis paraclitorioidea derecha, eritema en cara interna de labio menor derecho, equímosis petequiales en número de 2 a nivel de cara interna de labio menor izquierdo e infiltraciones equimóticas en número de 2 en membrana himeneal, localizadas a nivel de las 6 y 9 de la esfera horaria, que son lesiones susceptibles de haberse producido durante el paso del pene en erección, hacia la cavidad vaginal durante la cópula'.

Tales hechos fueron denunciados en fecha 02/01/2018'.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc.

2ª- de 2-11-12, y Sentencias de esta Sala de 15-12-08, 24-09-09 y 30-11-11).

Y nos centramos en el primero de los supuestos, pues por las razones que a continuación expondremos afirmamos que las relaciones sexuales que ambos menores estaban realizando eran consentidas, por lo que no se cometió ilícito penal.

La sentencia apelada basa la misma en lo referente a que las relaciones sexuales no eran consentidas en el testimonio de la menor, del que afirma que era coherente y convincente.

Hay dos primeras razones para afirmar que la valoración de la prueba fue errónea por el Juzgador de Instancia, dándole credibilidad a un testimonio que puesto en relación con otros hechos que están absolutamente probados, pues lo reconocen los dos menores y además disponemos de fotografías de ello nos llevan a no llegar al mismo convencimiento.

La primera cuestión que nos lleva a afirmar que las relaciones eran consentidas, incluida la penetración se basa en la situación en la que se encontraban los menores, perfectamente reflejada en el recurso con el dibujo que se aportó, así estando la menor encima del menor, es ya de por si imposible que la relación sexual se hubiera realizado sin consentimiento de ella, y menos cuando no sufrió la más mínima lesión, salvo las mencionadas por la propia penetración.

En segundo lugar, acudimos al folio 99 de las actuaciones, en las que hay una foto, reconocida por la menor, de como iba ella vestida esa noche, donde se observa que se trata de 'mono' de una sola pieza, lo que nos lleva a afirmar, como el acusado viene manteniendo en sus declaraciones, que para poder mantener relaciones sexuales tuvo que colaborar ella bajándose voluntariamente su ropa, o bien que a la fuerza el menor rompiera la misma, lo que no consta.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Teofilo contra la sentencia dictada con fecha de 3 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez de Menores de Almería en el expediente 22/18 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, procediendo a la libre absolución del menor acusado Teofilo , del delito de abuso sexual, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.