Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 618/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0000211
Procedimiento Abreviado 618/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 15/2019
SENTENCIA Nº 380/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa
Rollo PA número 618/19, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, Procedimiento
Abreviado número 15/19, seguida por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado, Dª. Emma , nacida
en Catanduva (Brasil), el día NUM000 de 1978, hija de Maximino y de Genoveva , con pasaporte NUM001
, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes el MINISTERIO
FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Mª José Criado Díaz y dicha acusada representada por el Procurador
de los Tribunales D. Alfredo Gil Alegre y defendida por el letrado, D. Isaac Abad Gómez. Ha sido ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid se siguieron las Diligencias Previas 15/19, en las que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra Dª. Emma , presentándose por su defensa escrito de en el cual se solicitaba la absolución de la misma.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid para la celebración del juicio, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 618/19.



SEGUNDO .- El día señalado para la celebración del juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Con las modificaciones mencionadas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero y 369.1.5ª, ambos del Código Penal, del cual es autora Dª. Emma , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de seis años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160.000 euros Asimismo, solicitó el comiso y destrucción de la sustancia y el comiso del dinero y teléfono móvil, marca Samsung, intervenido a la acusada. Asimismo, el Ministerio Fiscal interesaba la expulsión de la acusada por 9 años una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena y, en todo caso cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La defensa de Dª. Emma se mostró conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- El juicio se ha celebrado el día 20 de junio de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara que sobre las 16,00 horas del día 1 de enero de 2019, la acusada, Dª Emma , de nacionalidad brasileña con n° de pasaporte NUM001 , mayor de edad , en tanto nacida el NUM000 de 1978 y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 2 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas procedente de Lisboa, en el vuelo de la Cía TAP n ° NUM002 , portando en el interior de su equipaje facturado, consistente en una maleta de color negro marca BATIKI con n ° de etiqueta NUM003 y ocultos en rollos cilíndricos de bolsas de plástico un total de 6 paquetes que contenían una sustancia, que analizada ha resultado ser cocaína con peso neto de 3.945,36 gramos y pureza del 83,3 % ( 3.286,48 grms de cocaína pura), sustancia que la acusada iba a destinar al ilícito tráfico en España y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un valor de 157.330,77 euros.

A la acusada le fueron intervenidos 550 euros y moneda brasileña que servían para financiar el ilícito viaje y está privada de libertad por estos hechos desde el 1 de enero de 2019, fecha en la que fue detenida y se acordó su prisión preventiva.

La acusada carece de familia y de domicilio en España, país con el que no tiene vínculos.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha quedado acreditado, a través de la declaración de la acusada, así como del testimonio del Guardia Civil número, el nº NUM004 , que comprobó el contenido del equipaje de la acusada y del testimonio del Guardia Civil NUM005 , que trasladó la sustancia encontrada al laboratorio que llevó a cabo su análisis, que Dª. Emma , con pleno conocimiento de ello, trajo desde Portugal a España la cocaína descrita en los hechos de esta sentencia, con el propósito de que la misma fuera distribuida a terceros.

Los hechos que se declaran probados entran de lleno en el tipo del delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que ampliamente superaba en este caso la transportada por la acusada.

La acusada ha admitido plenamente los hechos, reconociendo que llegó a España llevando en su maleta facturada, oculta, cocaína. Su reconocimiento viene corroborado con la ocupación de la droga en el interior de dicha maleta por la Guardia Civil. El funcionario que intervino en la detención de Dª. Emma , ha relatado lo ocurrido el día de autos, en el plenario, de forma coincidente con lo que se hizo constar en el atestado y se recoge en el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, con el cual la acusada se mostró de acuerdo.

Que el contenido de los paquetes ocultos era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe de la Delegación de Gobierno de Madrid, Inspección de Farmacia, obrante a los folios 54 y siguientes, que no ha sido impugnado por la defensa. La cantidad por sí sola lleva concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga (folios 102 y siguientes), tampoco ha sido discutida por la defensa.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio de la acusad, que realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



SEGUNDO .- Es responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ( artículo 28 del Código Penal), Dª. Emma , tal como se ha expuesto anteriormente. Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2014, la complicidad como forma de participación en los delitos contra la salud pública queda reservada para intervenciones de carácter auxiliar de mínima relevancia y carácter episódico. La conducta de Dª. Emma no es ni una cosa ni otra, constituye una conducta esencial para las finalidades de hacer llegar a Europa la cocaína y distribuirla.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- A tenor de los arts. 53, 56, 61, 66, 368 y 377 del Código Penal, atendiendo a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, con la cual se ha mostrado conforme la defensa y a que no se ha acreditado que la conducta por la que es condenada Dª. Emma en esta causa la haya llevado a cabo en otras ocasiones, ni que fuera la destinataria final de la sustancia y/o la organizadora del viaje que realizó para traer la cocaína, si bien teniendo en cuenta, también, la cantidad de sustancia que transportaba, que excede en mucho la cantidad a partir de la cual se aprecia la agravación del artículo 369.1.5º y no concurriendo circunstancias ni agravantes ni atenuantes en el mismo, debe ser condenada a la pena de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P.) y multa de 160.000 euros, equivalente aproximadamente al tanto de la droga intervenida, teniendo en cuenta que el precio de la sustancia, que se conoce a través de la pericial obrante en la causa, tomando el precio al por mayor, pues no se ha acreditado que Dª. Emma fuera a distribuir la sustancia entre distintos compradores, siendo posible que fuera a entregársela a un organizador ( artículo 377 del Código Penal). No se impone responsabilidad personal subsidiaria, al exceder la pena privativa de libertad de los cinco años, ( artículo 53.2 del Código Penal).



QUINTO .- De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el comiso de la droga, del teléfono móvil y del dinero intervenido a Dª. Emma .



SEXTO ,- El Ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando Dª. Emma hubiere cumplido las dos terceras partes de la condena, accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional. La defensa no se opuso a ello.

El actual artículo 89 del Código Penal establece: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Asimismo, el artículo 89.3 del Código Penal dispone que: ' El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.' En el presente caso, habiéndose oído a las partes sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, es posible decidir en este momento sobre ello, siendo preceptiva la sustitución, si bien, dada la naturaleza y gravedad del delito, la negativa repercusión que la entrada de una importante cantidad de cocaína en el mercado ilícito de nuestro país tiene en la sociedad, se estima imprescindible para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, acordar la ejecución de dos tercios de la pena, o de la parte de la misma que haya cumplido el penado una vez acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional. En cuanto al plazo de prohibición de entrada en España, se fija en nueve años, atendido nuevamente el hecho que ha dado lugar a la condena, consistente en el intento de introducción en España de una cantidad de droga muy importante.

SÉPTIMO .- Por imperativo del artículo 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a Dª. Emma el pago de las costas generadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª. Emma , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1.5º del Código Penal e a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CIENTO SESENTA MIL EUROS; SUSTITUYÉNDOSE la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años cuando la penada haya cumplido 2/3 de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Dª. Emma deberá abonar las costas generadas en esta causa.

SE ACUERDA el comiso de la droga, del teléfono móvil y del dinero intervenidos a Dª. Emma , a todo lo cual se dará el destino legal.

Abónese el tiempo que Dª. Emma ha estado privada de libertad, habiendo sido privada de ella por los hechos objeto de esta causa el día 1 de enero de 2019.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación en el plazo de 10 días desde la última notificación de esta sentencia, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siendo de aplicación los trámites previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.