Sentencia Penal Nº 380/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 673/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0123901
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 673/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 241/2018
SENTENCIA Nº 380/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 4 de junio de 2019.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 673/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DON Gervasio contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 241/2018, siendo Ponente
el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios como comercial para SERCOM SOLUCIONES SL, desde septiembre de 2013 hasta enero de 2017. Su función consistía en la venta de productos de telefonía móvil suministrados por VODAFONE, fundamentalmente tarjetas prepago a pequeños comercios.

El acusado ideó un sistema conforme al que creaba una venta accediendo desde los ordenadores fijos de los puntos de venta con su usuario y contraseña. Seguidamente cerraba sesión, accediendo con las claves de una empleada de SERCOM SOLUCIONES, Aida , que estaba autorizada a modificar los precios de los productos; claves con las que el acusado se había hecho sin autorización de la titular de las mismas ni de la empresa. Con dichas claves el acusado modificaba a la baja el precio del producto del que había creado la venta y, a continuación, abandonaba la sesión entrando de nuevo en la suya, cerrando finalmente la venta al precio modificado, siempre inferior al establecido por la empresa y sin autorización de la misma.

El volumen de ventas del acusado era elevado dado que los precios, modificados por él, eran más bajos y de esta manera cobraba mayores comisiones.

El acusado llevo a cabo de este modo unas 450 ventas, ocasionando pérdidas para la empresa de 3607,3 euros al vender a un precio inferior al autorizado por VODAFONE .' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gervasio como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará en 3607,30 euros a SERCOM SOLUCIONES SL con los correspondientes intereses legales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don José Luis Torrijos León, en representación de DON Gervasio ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora doña Elena Medina Cuadros, en representación de DON Joaquín ; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidas el día 8 de mayo de 2019 las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 3 de junio de 2019.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se mantiene que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas, con vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto que, en el parecer de la parte apelante y en síntesis, se ha fundado la sentencia condenatoria en las declaraciones de cuatro testigos que son testigos de parte y con interés en el resultado del juicio, no habiéndose tenido en cuenta el testimonio de Landelino ; que no ha quedado probado el engaño propio del delito de estafa en cuanto a la modificación de los preciso ya que el acusado ha manifestado que la contraseña de Aida era conocida por todos en la empresa así como que la facturación era revisada diariamente por sus superiores; y que no se ha probado ningún perjuicio derivado de la conducta del acusado pues no había pérdida para la empresa, ya que los productos se vendían en paquetes de diez unidades, regalándose una unidad por cada paquete de diez unidades, permitiéndose por la empresa al acusado redistribuir el precio de cada unidad sin modificar el precio, consistiendo la operativa del acusado en que en cada venta no regalaba una unidad sino que la facturaba con las restantes unidades del paquete, de forma que el precio del paquete no variaba.

Solicitándose en el recurso la absolución del acusado. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

En el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, lo que no sucede en el presente caso.

En el proceso penal español, los testigos que declaran en el acto del juicio oral son los propuestos como tales por las diversas partes procesales en sus correspondientes escritos de acusación y defensa. Por lo que siempre los testigos a valorar en la sentencia serán testigos de parte, en la terminología usada en el recurso.

Por lo que la alegación de la parte recurrente en relación a que en la sentencia recurrida se han tenido como prueba de cargo cuatro testimonios de parte no implica error alguno en dicha sentencia a la hora de valorar las pruebas. En todo caso, el que uno de los testigos fuera el administrador de la empresa perjudicada, otros dos fueran empleados de la misma y el perito hubiera sido contratado para tal función por la acusación particular, son circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal sentenciador en la valoración de dichas pruebas, pero no son circunstancias que priven en todo caso a dichas pruebas del carácter de pruebas de cargo en las que fundar la convicción judicial. Y en cuanto al testimonio de Landelino , el que el juez o tribunal sentenciador no tenga en cuenta una de las pruebas practicadas no implica necesariamente que le convicción a la que llegue sobre los hechos enjuiciados en virtud de las demás pruebas practicadas sea errónea, e incluso en el presente caso dicho testimonio tiene carácter incriminatorio, como luego se motivará en esta sentencia de apelación.

En la conducta engañosa desplegada por el acusado, según se declara probado en la sentencia recurrida, accedió al sistema de gestión de la empresa usando la clave y la contraseña de Aida , usándolas sin la autorización de ésta, con lo que conseguía cerrar las ventas de las tarjetas prepago sin la autorización de la empresa. Y el hecho alegado en el recurso referido a que la contraseña de Aida fuera conocida por todos los empleados de la empresa, aunque tal hecho fuera cierto, no priva del carácter engañoso a la conducta del acusado, pues con dicha argucia conseguía que el sistema de gestión de la empresa autorizara las ventas.

El que el acusado hubiera manifestado que su facturación era revisada diariamente por sus superiores no es causa suficiente para que tal hecho se deba entender necesariamente como probado, pues es evidente el importante interés personal y directo del acusado en realizar tal manifestación, lo que combinado con el derecho del acusado a no confesarse culpable y a declarar contra sí mismo, que implica que no se le pueda exigir responsabilidad jurídica en caso de faltar a la verdad, supone un alto riesgo de que el acusado pudiera mentir con la intención de exculparse de la acusación penal contra él ejercitada. Y en el recurso no se señala ninguna otra prueba que acredite que algún superior del acusado en la empresa revisara con frecuencia diaria su facturación. Es más; aparecen practicadas en el acto del juicio oral pruebas de sentido contrario, como son los testimonio de Moises y Nicanor , señalando el primero que la factura se generaba automáticamente por el sistema, no comprobándose las facturas una por una pues se hacían unas tres mil al mes, dándose cuenta de la manipulación de las facturas cuando examinaron la rentabilidad, momento en el que sí examinaron las facturas una por una, tratándose además de modificaciones muy pequeñas, de céntimos en cada factura; y señalando el segundo que fue él quien se dio cuenta de las manipulaciones de las facturas viendo información de meses anteriores.

Y en cuanto al perjuicio causado a SERCOM, sobre el mismo aparecen practicadas pruebas que así lo acreditan. Así, el acusado reconoció en el juicio oral que había modificado el precio de los productos en las ventas; el testimonio de Joaquín constituyó prueba de que el acusado modificó los precios, fijando unos precios inferiores a los establecidos por la empresa, perjudicando a ésta al cobrar, por tanto, precios inferiores a los precios por los que quería vender los productos; y el testimonio de Nicanor constituyó prueba directa de que los precios se habían modificado a la baja, produciendo con ello a la empresa un perjuicio de 3.607 euros.

Debe señalarse que la tesis de la parte recurrente referida a que no se ha probado ningún perjuicio derivado de la conducta del acusado pues no había pérdida para la empresa ya que los productos se vendían en paquetes de diez unidades, regalándose una unidad por cada paquete de diez unidades, permitiéndose por la empresa al acusado redistribuir el precio de cada unidad sin modificar el precio, consistiendo la operativa del acusado en que en cada venta no regalaba una unidad sino que la facturaba con las restantes unidades del paquete, de forma que el precio del paquete no variaba, ha quedado desvirtuada por las pruebas practicadas.

El testigo Rogelio fue contundente a la hora de mantener que los productos se vendían por unidades, no por paquetes. Tal hecho viene corroborado por las facturas obrantes a los folios 350 a 353, aportadas al procedimiento como prueba por la parte ahora apelante, en las que se expresa lo vendido por unidades, no por paquetes, fijándose el precio para cada unidad. Incluso también lo corrobora indirectamente el testigo Landelino , al que la parte recurrente otorga especial relevancia probatoria, pues si bien manifestó en principio el testigo que le vendían paquetes, también afirmó que le decían que le vendían diez tarjetas más una de regalo, no que le vendieran un paquete y le hicieran una tarjeta de regalo. De la prueba testifical ha quedado acreditado que el acusado, en su condición de comercial de la empresa, tenía a su disposición una cantidad determinada de tarjetas para regalar a los clientes para su captación o fidelización comercial, y que si hacía uso de tal facultad, en la factura de la venta la tarjeta regalada debía aparecer con precio 0. Las facturas señaladas por la parte recurrente, de los folios 350 y siguientes, que en unas se hace constar la venta de 10 tarjetas con una regalada con precio 0 y en otras facturas aparecen vendidas 11 tarjetas, sin ninguna a precio 0, pero coincidiendo el precio del número total de tarjetas vendidas en uno y otro caso, que en la tesis de la parte recurrente vendría a justificar la inexistencia de perjuicio para la empresa ya que finalmente el precio de venta del conjunto de las tarjetas era el mismo, así explicadas no tienen coherencia ninguna con que el acusado usara la contraseña de Aida , para lo que no estaba autorizado, haciéndolo sin conocimiento de sus superiores en la empresa. La explicación lógica de tales facturas la dio en el juicio oral el testigo Rogelio , quien explicó que el acusado estaba facultado por la empresa para regalar un determinado número de tarjetas a los clientes para su captación y fidelización comercial, siendo limitado dicho número, y que al haberlas gastado con anterioridad, no hacía constar en las facturas el precio 0 de ninguna de las tarjetas. Es decir; el acusado, una vez hecho uso del número de tarjetas que podía regalar a los clientes, seguía vendiendo a los clientes el mismo número de tarjetas, manteniendo el precio del conjunto como si también regalara alguna tarjeta, para lo que necesariamente tenía que hacer constar en las facturas un precio inferior de cada una de las facturas que vendía, sin fijar por ninguna de ellas el precio 0 pues ya carecía de autorización de la empresa para regalar ninguna tarjeta. De forma que perjudicaba económicamente a su empresa al no cobrar ésta el importe de la tarjeta que subrepticiamente regalaba materialmente el acusado a los clientes. En apoyo de tal conclusión puede citarse también al testimonio de Landelino , quien, como ya se ha dicho antes en esta sentencia, afirmó que los comerciales decían que le vendían diez tarjetas más una de regalo.

En definitiva, la parte recurrente no justifica que en la sentencia recurrida se haya incurrido en los errores en la valoración de las pruebas que alega, y por ello el recurso debe ser desestimado con la consecuente confirmación de dicha sentencia.



SEGUNDO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gervasio contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 241/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.