Sentencia Penal Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 68/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDJENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929123 Fax: 961929423
NIG: 46190-41-1--2015-0010219 Procedimiento: Procedimiento Abreviado. [PAB] Nº 000068/2020 ... ·P -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 001144/2015 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 6 DE PATERNA
SENTENCIA Nº ·000380/2020
Ilmos/as. Sres/as.: Presidente D.· PEDRO CASTELLANO RAUSELL Magistrados/as Dª MARJA JOSE JULIA
IGUAL Dª PILAR MUR MARQUES
En Valencia a veintitrés de septiembre de dos mil veinte
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el número 001144/2015 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 6 DE PATERNA y seguida por delito de Fraude de subvenciones, contra Constantino con
D.N.L NUM000 , vecino de Valencia con domicilio en PLAZA000 nº NUM001 , nacido en Valencia el NUM002
/1963, hijo de Jesús y de Felisa , representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN NAVARRO
BALLESTER y defendido por el Letrado D. MANUEL SAEZ ABAD, Evelio , con D.N.I. NUM003 , vecino de Valencia
con domicilio en AVENIDA000 (Consulado de Rusia) NUM004 , nacido en Ribesalbes el NUM005 /1950,
hijo de Leovigildo y de Herminia , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE PEREZ BAUTISTA y
defendido por la Letrada Dª ANGELA MARIA COQUILLAT VICENTE, Jaime , con D.N.I. NUM006 , vecino de
Paterna con domicilio en URBANIZACION000 NUM007 , nacido en Xaló (Alacant) el NUM008 /44, hijo de
Modesto y de Lorena representado por el Procurador D. JOSE ALBERTO LOPEZ SEGOVIA y defendido por el
Letrado D. AMADEO PEREZ PELLICER, y Melchor , con D.N.I. NUM009 , vecino de Valencia con domicilio en
CALLE000 nº NUM010 , nacido en Valencia, el NUM011 /56, hijo de Manuel y Marta , representado por la
Procuradora, Dª ESPERANZA ALONSO GIMENO, y defendido por el Letrado D. DANIEL CAMPOS NAVAS; todos
ellos sin antecedentes penales y en · libertad provisional por esta causa.
Han sido partes, de un lado, como acusación particular, el Abogado del Estado en representación del Ministerio
y el Abogado de la Generalitat en representación de la Conselleria, y, de otro lado, el Ministerio Fiscal
representado por Doña Ana Palomar y los citados acusados; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª
JOSE JULIA IGUAL

Antecedentes

PRIMERO: En sesiones señaladas en los días 15 y 18 de septiembre se celebró ante este Tribunal Juicio Oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuesta por las partes que habían sido admitidas, y no renunciadas.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevó las provisionales, y, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Fraude de Subvenciones previsto y penado en el artículo 308.2 del Cp en su redacción vigente en 2010, anterior a la establecida por LO 15/03, del que reputó responsables en concepto de autores a los acusados Evelio , Jaime , Melchor , y Aurelio como cooperador necesario conforme a los artículos 28,2B) y 65.3 del Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las siguientes penas: a Evelio , Jaime y Melchor , 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho d sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago por insolvencia y pérdida de l posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 6 años; a Constantino 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses en caso de impago por insolvencia y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y, del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 4 años; a todos ellos se les impondrá el pago de las costas proporcionalmente; por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente al Estado y a la Generalidad Valenciana en 7.040.997 euros y en los demás perjuicios causados, con intereses legales.

TERCERRO: El Abogado del Estado, tras retirar la acusación por estafa agravada, en tramite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Fraude de Subvenciones previsto y penado en el articulo 308.2 del Cp en su redacción vigente en 2010, anterior a la establecida por LO 15/03, del que reputó responsables en concepto de autores a los acusados Evelio , Jaime , Melchor y Aurelio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las siguientes penas: a Evelio , 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago, y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 6 años; a Constantino 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses en caso de impago por insolvencia y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 4 años; a Jaime y a Melchor 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto con responsabilidad personal subsidiaria de 8 mese en caso de impago por insolvencia y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 3 años; a todos ellos se les impondrá el pago de las costas proporcionalmente; por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente al Estado y a la Generalidad Valenciana en 6.618.537,18 euros con intereses legales.



CUARTO: El Abogado de la Generalitat, tras retirar la acusación por el delito de estafa, en tramite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Fraude de Subvenciones previsto y penado en el articulo 308.2 del Cp del que reputó responsables en concepto de autores a los acusados Evelio , Jaime y Melchor , y al acusado Aurelio como cooperador necesario conforme a los artículos 28,2 b) y 65.3 del Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando e les impusieran las siguientes penas: a Evelio , Jaime y Melchor , 4 años de prisión e inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago por insolvencia y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publica y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 6 años; a Constantino 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000.000 de euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses en caso de impago por insolvencia y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de 4 años; a todos ellos se les impondrá el pago de las cosas proporcionalmente; por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Generalidad Valenciana en 422.459,82 euros y en los demás perjuicios causados, con intereses legales.



QUINTO: La defensa del acusado Constantino , tras aportar la documental que consta unida planteó como cuestión previa la falta de competencia objetiva del Tribunal, pues al haber sido retirada la acusación por estafa agravada, el delito de fraude de subvención debería ser enjuiciado por el Juzgado de lo Penal, cuestión que fue desestimada por el Tribunal en virtud de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo que entiende que abierto el juicio oral entra en juego la perpetuatio iurisdictionis.

En sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su representado.



SEXTO: La defensa de Evelio , tras adherirse a la cuestión previa formulada por la de Jaime , la prescripción del delito, entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno e interesó la libre absolución de su defendido.

SEPTIMO: La defensa de Jaime , planteo como cuestión previa la nulidad del auto de apertura de juicio oral (vide folio 1474), ya que en este no se recogen hechos punibles que se atribuyan a su representado sino solo al Sr. Evelio .

Tras el examen del auto por la Sala se comprueba que dicha resolución si contiene la descripción de los hechos referidos al Sr. Jaime , amen de que el auto de fecha 12 de Julio de 2019 nº 788/19 dictado por la Sección Quinta, que revoca el sobreseimiento que se declaró por el Juzgado respecto de este, al resolver el recurso de reforma, no contenía pronunciamiento alguno sobre los hechos recogidos en el auto de apertura de juicio oral y en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado sino que valoraba los indicios existentes para aperturar juicio oral contra Jaime .

Igualmente, planteó como cuestión previa la prescripción de los hechos, afirmando que el delito se consumó cuando se dispuso de los fondos, lo que aconteció en Septiembre de 2010, por lo que si la querella se presentó el 23 de Octubre de 2015 admitiéndose por auto de fecha 29 de Octubre de 2015 resulta patente que ya había transcurrido el plazo de 5 años.

Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado y de la Generalitat se oponen a la estimación de la prescripción aduciendo que en Octubre de 2010 aun existía intención de realizar la obra que se paralizo en Abril de 2012.

En orden al fondo, solicitó la libre absolución de su defendido.

OCTAVO: Finalmente, la defensa de Melchor , cuestionó la legitimación de la Generalidad Valenciana para constituirse en acusación a la vista de que no ostenta la condición de perjudicada, desconociéndose incluso la cuantía en que pudiera serlo, planteó la prescripción del delito y, finalmente, entendió que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal, por lo que procede la absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: La Asociación de Investigación de las industrias de la construcción, en adelante AIDICO, es una asociación sin ánimo de lucro formada por persona, entidades, organismos y empresas que desarrollaban actividades relacionadas con la construcción, con sede en Avenida Benjamin Frankin, 17 de Parque Tecnológico de Paterna.

Se constituyó en 1990, promovida por la Generalitat Valenciana a través de IMPIVA hoy Instituto Valenciano de la Competitividad Empresarial, en adelante IVAFE, y estaba registrada como centro de Innovación y Tecnología, por lo que en sus órganos de gobierno participaban representantes de las administraciones nacional y autonómica.

Según sus estatutos de 1990, el órgano supremo de la asociación es la Asamblea y los órganos ejecutivos son el Consejo Rector, el Presidente, el Vicepresidente, el Secretario, la Comisión Permanente y el Director Gerente.

El Consejo Rector estaba formado por el presidente, vicepresidente primero, vicepresidente segundo y un máximo de 22 vocales y tenía como funciones, entre otras, la administración ordinaria de la asociación, la elaboración de planes de investigación, de los balances económicos y de los tres supuestos para su aprobación por la Asamblea y el nombramiento y contratación del director gerente.



SEGUNDO: El 15 de diciembre de 2009 AIDICO, representada por el acusado Jaime , presidente del consejo rector, suscribió un convenio con el ministerio de ciencia e innovación y con la Generalitat Valenciana para la selección y ejecución del proyecto 'Construcción de Nuevas Instalaciones del Centro Tecnológico del Mármol y actividades Mineras y equipamiento del mismo', instalaciones que debían construirse en Novelda sobre terrenos cedidos por el Ayuntamiento de esa ciudad.

En ejecución de lo convenido, AIDICO obtuvo una subvención de 7.040.997 EUROS, que les fueron transferidos por el ministerio el 8 de enero de 2010 e ingresados en su cuenta de la Caja de Ahorros del Mediterráneo NUM012 . El ministerio anticipaba de esa manera la totalidad del importe subvencionado que correría a cargo finalmente en un 70 por cien de fondos FEDER y en el 30 por cien restante de la Generalitat Valenciana a través del IMPIVA mediante un préstamo amortizable.

En el convenido se estableció el 31 de diciembre del 2012 como fecha en la que debía estar concluida la inversión. A instancia de AIDICO, el ministerio amplió el periodo de ejecución del proyecto fijando como fecha de finalización el 30 de julio de 2014, concediendo una nueva prórroga hasta el 31 de diciembre de 2015.

AIDICO, dirigida y gestionada por los acusados, contrató y continuó la ejecución de las obras objeto de la subvención que había comenzado antes de la firma del convenio y destinó a financiarlas 1.686.872,52 euros, pagando 1.347.402 euros a la constructora ECISA BECSA y 339.469,80 al Grupo Bertolín, así como los distintos abonos de nóminas, seguridades sociales, proveedores, etc. Todos estos pagos se produjeron entre enero y septiembre de 2010 y en su mayoría pudiera corresponder a la ejecución de la obra.

Por ello desde septiembre de 2010 agotados los fondos de la subvención, AIDICO carecía de recursos para finalizar la obra y dejó de pagar a las empresas que estaban construyendo en el centro de Novelda quedando las obras paralizadas, lo que dio lugar a al renovación parcial de Consejo, con D. Emiliano a la cabeza, quien decidió la inviabilidad del proyecto y promovió la solicitud de concurso de acreedores, dando lugar al acontecimiento que materializó la imposibilidad de llegada de los fondos FEDER.

En 2014 AIDICO fue declarada en situación de concurso voluntario que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Valencia.



TERCERO: El acusado Jaime fue presidente del Consejo Rector desde 2000 a 2013, como presidente de la Federación de Empresarios de la Construcción de Valencia, que era un socio colectivo de AIDICO. Sus funciones, según los estatutos, eran representar a la asociación, convocar y presidir el Consejo Rector y la Asamblea, establecer el orden del día de las sesiones y hacer cumplir los recuerdos de esos órganos.

Como presidente del consejo éste acusado suscribió el convenio de 15 d diciembre de 2009. Convocó y presidió también las sesiones del consejo rector que se celebraron desde 2009 hasta julio del 2013, incluidas aquellas en las que se presentaron y aprobaron las cuentas anuales acompañadas de las correspondientes auditorias sin salvedad alguna.

El acusado Melchor fue vicepresidente segundo del consejo rector desde 1996 hasta la dimisión del anterior acusado en junio de 2013 y desde entonces hasta octubre en que dimitió ocupó el cargo de presidente.

Este acusado fue nombrado vicepresidente segundo como representante de ANEFHO, asociación nacional española de fabricantes de hormigón, que era uno de los socios colectivos de AIDICO.

En el ejercicio de sus funciones asistió, a las reuniones del consejo rector celebradas desde 2009 a 2013 incluidas aquellas en las que se aprobaron las cuentas anuales acompañadas de las correspondientes auditorias sin salvedad alguna.

El acusado Evelio fue desde 1996 hasta 2014 director gerente de AIDICO por lo que conforme a los estatutos participaba con voz pero sin voto en las sesiones del consejo rector. Este acusado fue administrados de hecho de AIDICO con amplios poderes para la selección de proyectos, gestión económica y administrativa de la entidad, Evelio gestionó la obtención de la subvención descrita y una vez recibido el dinero en la cuenta de AIDICO, a través del sistema 'caja única' ordenó los pagos que en septiembre de 2010 extinguieron el importe de los fondos de la subvención.

El acusado Constantino que, de facto, era el jefe de contabilidad en AIDICO contabilizó la recepción de la subvención conforme a la norma del plan general contable que entendió aplicable como 'fondos propios', lo que constituía una cuestión de criterio. También presentó las cuentas anuales ante el consejo rector.

Como consecuencia de estos hechos han resultado perjudicados el Estado que adelantó el importe total de la subvención y la Generalitat Valenciana en cuantía y proporción que no consta.

Fundamentos

PRIMERO: Por razones de índole procesal, comenzaremos por el análisis de las cuestiones previas planteadas por las distintas defensas.

Respecto a la aludida falta de competencia objetiva del Tribunal, suscitada por la defensa del Sr. Aurelio , una vez retirada la acusación por estafa agravada y constreñido el objeto del juicio tan solo al delito de fraude subvenciones del articulo 308.2 del Cp, ya se pronunció el Tribunal argumentando la perpetuación de la Jurisdicción una vez dictado auto de apertura del juicio oral.

La perpetuatio irusdictionis opera cuando se produce una minoración de la calificación, en supuestos en que existe una variación de ésta tras el dictado del auto de apertura del juicio oral, de modo que el órgano con más amplia competencia deberá seguir conociendo del asunto aunque la calificación final resulte inferior a la de su competencia; y, por otra, no impide que pueda subsanarse o corregirse un auto que erróneamente la atribuye a un órgano que no lo es conforme a las normas procesales, sino que esta tesis opera cuando la atribución de competencia es correcta conforme a la calificación de las partes y después resulta modificada o varía en función de las vicisitudes procesales. En efecto, tal y como subraya el Tribunal Supremo determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente, del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECr para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito. La SSTS 661/2009, d e18 de junio y 1084/2010, de 9 de diciembre, expresamente reiteran que si el Juez de lo Penal, por imperativo del artículo 788.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta obligado a dar por terminado el juicio y remitirlo a la Audiencia Provincial cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, como es lógico, no está prevista la decisión inversa que suponga el envió de la causa, hacia el órgano inferior, renunciando a juzgar un caso para el que ya ha declarado su competencia que no puede verse afectada por incidencia, vicisitudes, cambios de calificación y penas, cuando es obvio que incluso tiene competencia para conocer de las faltas incidentales que se deriven en la tramitación de la causa y del juicio oral. Así la STS 282/206, de 6 de abril, con remisión a la 235/2016, de 17 de marzo, que a su vez contiene una abundante cita de otras anteriores, precisa, que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral -recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción-, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia'.



SEGUNDO: En orden a la cuestión planteada por la defensa del Sr Jaime , la nulidad del auto de apertura de juicio oral (vide folio 1474) igualmente fue desestimada por la Sala.

El Letrado basa el planteamiento en la secuencia procesal de las actuaciones, pues el Juzgado de Instrucción nº 6 de Paterna en fecha 3 de Diciembre del 2018 dicta Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y sobreseimiento parcial respecto a tres de los acusados, los Srs. Jaime , Aurelio , y Melchor . Recurrido en reforma es desestimado el recurso, y en apelación, la Sección Quinta mediante auto nº 788/19 d e12 de Julio revoca el sobreseimiento confirmando el resto del auto.

Sin embargo, basta con la lectura del auto de Procedimiento Abreviado -folios 1474 a1481-j y de apertura de juicio oral -folios 1670 y 1671- para comprobar que en dichas resoluciones se atribuyen conductas a todos y cada uno de los acusados, que, tras el dictado del auto de la Sección Quita de la Audiencia, resulta patente pues cuando este revoca el sobreseimiento parcial referido a los tres acusados Aurelio , Melchor y Jaime ; ninguna valoración sobre los hechos contiene sino tan solo sobre la existencia de indicios referidos a la participación de los mencionados.

Cosa distinta es que los hechos que se atribuyen a los acusados, tras la practica de la prueba, resulten acreditados o puedan entenderse suficientes para fundar una sentencia de condena.



TERCERO: La defensa de Melchor plantea la falta de legitimación de la Generalidad Valenciana para ser acusación en este procedimiento al no ostentar a su juicio la condición de perjudicado, pues ni siquiera consta en que cuantía lo es.

Jurisprudencialmente, desde el año 2005 hasta el día de hoy, el Tribunal Supremo ha sostenido de manera continuada que el derecho del perjudicado u ofendido a personarse como acusación particular ha de ser interpretado pro el órgano judicial de la forma más favorable, dado que 'dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial efectiva y si bien ésa no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal se requiere, en cambio, un pronunciamiento motivado del Juez que exprese las razones por las que se rechaza la personación procesal' ( STS 271/2010, de 30 de marzo, rec. 887/2009. Ponente: D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Desde el inicio, la Generalidad Valenciana ha sido parte en el procedimiento formulando incluso escrito de acusación sin que ninguna objeción o protesta se haya realizado, pero, es mas, consta que el 30% de la subvención fue entregada por la Conselleria de y el escrito del Ministerio Fiscal lo reconoce como perjudicado con derecho a indemnización, sin que el mero hecho de que la cuantía haya de determinarse en un momento posterior en ejecución impida atribuirle aquella condición.



CUARTO: Por último, las defensas de los Srs Evelio , Jaime y Melchor suscitan la cuestión de la prescripción del delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo 308.2 de Cp.

El instituto de la prescripción penal, es con frecuencia examinado por el Tribunal Constitucional, quien especifica ( STC 14/2016, de 1 de febrero, FJ 2, con abundante cita de otros precedentes) que su control en ese sede se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva y en su conexión en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE), sin posibilidad de interpretaciones in malam partem en virtud del art. 25.1 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12), lo que determina el control de la resolución impugnada bajo un canon de motivación reforzada, resultando conculcado el derecho a al libertad 'tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone', y por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor 'en tanto que perjudiquen al reo' ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12, y 37/2010, de 19 de julio, FJ 5).

La prescripción penal, recuerda la STC 63/2005, es una institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamene la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en si misma consideradas, a derechos fundamental alguno de los acusados. En definitiva, como afirman entre otras las SSTC 63/2005, de 14 de marzo o 79/2008, de 14 de julio lo que la existencia de la prescripción del pleito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. En cuanto a la interrupción de la prescripción, la STC 22/2017, de 13 de febrero, señala que 'el art. 132.2 CP, en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos que han dado lugar a las resoluciones recurridas, disponía que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'. Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de entender que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8, y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10), pero 'no un procdimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10), razón por la cual aquella querella o denuncia no tiene por si sola eficacia interruptora del cómputo del plazo prescripción, ues tal interrupción requiere un 'acto de interposición judicial' [ STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12 c(] o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Si bien precisa la STC 138/2016, de 18 de julio que 'la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria' ( SSTC 59/2010, de 4 de octubre, FJ 2, y 133/2011, de 18 de julio, FJ 3). 3. En cuya concreción esta Sala Segunda, como manifiesta en su sentencia 832/2013, de 24 de octubre, niega el criterio del recurrente de remitir 'la interrupción de la prescripción, no ya a la presentación de la querella, ni siquiera al auto de admisión de la misma, sino a un auto posterior de continuación del procedimiento abreviado o, incluso, de apertura del juicio oral por unos tipos delictivos específicos'. Especifica dicha resolución: Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución u castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de2010), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella. De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 mese (o 2 meses para el caso de ls faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en al que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querella o denunciada.

La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este articulo'. La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo'. La interpretación sitemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. Abunda de igual modo la STS 690/2014, de 22 de octubre.

Tratándose de la prescripción del delito de fraude de subvenciones conviene precidar que la respuesta jurisprudencial no es unánime, dependiendo de cuando se entienda que ha acontecido la consumación.

El delito sólo se consuma cuando se percibe la prestación indebida, no siendo suficiente el mero reconocimiento formal del derecho a la misma. Más precisamente, creemos que el resultado delictivo presupone que se verifique el desplazamiento del importe monetario de la ayuda estatal hacia el patrimonio del sujeto activo, lo que se produce 'cuando la Administración a continuación de conceder el beneficio, entrega la cantidad al administrado' En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda del TS nº 455/2017 de 21 de Junio, que en su sexto fundamento de derecho precisa que la consumación se produce cunado la sociedad subvencionada dispuso de las ayudas públicas recibidas, con independencia del retorno a la sociedad de las cantidades dispuestas, lo que es indiferente para la consumación del delito que tiene lugar cundo se aplican a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida.

La Sentencia de la AP de Zaragoza numero 240/19 de 29 de Abril 'El delito de malversación de subvenciones tipificado en el artículo 308.2 del Código Penal prescribe en el plazo de 5 años según establece el artículo 131 puesto en relación con el artículo 33 del Código Penal. Se trata de un delito cuya consumación se produce cuando tiene lugar el desvió de la subvención y ésta consumación se produce cuando tiene lugar el desvió de la subvención y ésta recibe un destino diferente para el que se concedió, por lo que el momento de la consumación habremos de referirlo al del incumplimiento de las condiciones a las que se condicionó la entrega de la subvención desgravación o ayuda'.

En el caso de autos AIDICO recibió el préstamo de 7.040.997 euros concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación y por la Generalidad Valenciana el 8 de Enero Enero del 2010, dinero que el citado Ministerio ingresó en la cuenta de la que la Asociación era titular en la CAM NUM013 y en la que figuraban como autorizados el Director Gerente, Evelio , el Presidente del Consejo Rector, Jaime y el Secretario, Bernabe , agotado los fondos en Septiembre del 2010. En consecuencia AIDICO dispuso de la ayuda concedida mediante transferencia y retiradas realizados en distintos días durante el plazo de 9 meses al cabo del cual agotaron el préstamo otorgado por el Ministerio. Estimamos que una opción sería entender que el diez a quo en el cómputo del plazo de prescripción podría ser el día 28 de Septiembre del 2010, momento en el cual los acusados hacen uso de todo el dinero de la ayuda y lo destinan a fines distintos para los que fue concedido.

Sin embargo, otra posibilidad seria la de entender que, puesto que el Convenio estableció como fecha en la que debía esta concluida la inversión el 31 de Diciembre de 2012, y, a instancia de AIDICO, el Ministerio amplió el periodo de ejecución del proyecto por Resolución de 19 de Junio de 2012 fijando como fecha de finalización el 30 de Junio de 2014 y mas tarde concedió una segunda prorroga hasta el 31 de Diciembre de 2015, habida cuenta de que hasta la finalización de ese plazo, si los acusados hubieran tenido la posibilidad de cumplir con las condiciones establecidas en la concesión de la ayuda, aunque en momentos anteriores y tras recibir la ayuda la hubieran empleado para otros fines, debería ser ese el momento cuando se ha de iniciar la persecución penal, puesto que hasta ese momento podían haber cambiado el destino del dinero y haberlo aplicado a la consecución de los fines para los que fue entregado, evitando con ello la consumación de la defraudación, es decir, que el plazo de prescripción ha de contar desde el día que finalizan los plazos concedidos por el Ministerio de Ciencia e Innovación para destinar la ayuda a los fines para los que fue otorgada, siendo este el día 31 de Diciembre de 2015 como ya se ha expuesto.

En cuanto al diez ad quem, ha de ser la fecha de la presentación de la querella originadora de esta procedimiento, lo que tuvo lugar el día 28 de Octubre de 2015 según el sello de entrada en el Decanato de los Juzgados de valencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Penal y tomando en consideración que el día 29 se dictó auto de admisión.

No obstante lo anterior, adelantamos que esta Sala sigue el criterio de que no es oportuno el análisis de la posible aplicación de la prescripción en este momento procesal, sin haber celebrado en su caso la prueba pertinente en el plenario, siguiendo la doctrina legal establecida por el tribunal Supremo. Así lo ha expuesto, entre otras, en la reciente Sentencia 305/19, de 17 de diciembre de 2019: 'Como ya expusimos oralmente, en el acto del juicio oral, todas las peticiones de prescripción formuladas por los Letrados, van a ser resueltas en la sentencia definitiva. Aludimos en ese acto a la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, sobre la excepcionalidad de la apreciación en este fase. Concretamente la citada Sentencia nº 1128/2017 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 22 de Febrero de 2017 señaló que 'Esta Sala solo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva ( SSTS 678/2013, de 19 de diciembre, 583/2013, de 10 de junio, 1077/2010, de 9 de diciembre y 793/2011, de 8 de julio, entre otras muchas), es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna par adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada ( STS 19 de septiembre de 2013) y desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto previo la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción ( STS 583/2013, d e10 de junio), pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral'. En consecuencia, no se va a analizar la apreciación de la prescripción aludida, precisamente porque los datos objetivos para poder decidir de forma correcta esta cuestión jurídica sólo se obtienen una vez celebrada la prueba pertinente con todas las garantías constitucionales en el plenario, careciendo en ese momento de la oportuna información para su resolución.



QUINTO: El art. 308 en sus párrafos 1º y 2º rezaba así en el texto anterior a la reforma de 2010:'1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. 2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionadas con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe super los 120.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida' Las defensas ha suscitado, vía informe, si la suma amparada en el Convenio suscrito el 15 de Diciembre de 2009 con el Ministerio de Ciencia e Innovación y la Generalidad Valenciana para la Selección y Ejecución del Proyecto de Construcción de Nuevas Instalaciones del Centro Tecnológico del Mármol y equipamiento del mismo tenia la naturaleza de 'suma subvencionada' a que se refiere el apartado segundo del articulo 308 del Cp en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Cierto es que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 15 de febrero de 2002, tomo el acuerdo de mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias de esta Sala que se había pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a la sprestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal. Esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en al referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre 'subvenciones' y 'subsidios' en atención a que el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas 'a toda disposición gratuita fondos públicos realizados por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para comentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin pública'.

Ciertamente, tal y como alegan las defensas de los acusados, el apartado 2 del articulo 308 del Código Penal solo hacía referencia a las subvenciones y no incluía las desgravaciones o ayudas de las Administraciones Públicas como si lo hacía el apartado 1 sin embargo, ya la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronuncio en su sentencia de 11 de marzo de 2015 en el sentido de que con independencia de ello, no cabía esta estimar que la expresión subvención en ese apartado segundo del art. 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, hubiera de entenderse en un sentido tan estricto que desconectara la conducta sancionada en este apartado segundo, de la relacionada en el apartado primero. Decía el Tribunal Supremo en esa sentencia que debía entenderse que la expresión 'subvención' en este párrafo segundo se utilizaba únicamente por economía expresiva, ('actividad subvencionada', como denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de 'subvenciones, desgravaciones y ayudas'). Reiteración que podía considerarse innecesaria dada la íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos párrafos del mismo precepto. Concluía el Alta Tribunal que una interpretación sistemática y finalista de referido párrafo segundo llevaba a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utilizaba en sentido genérico incluyendo lectura del párrafo cuarto del articulo permitía apreciar que en él se establecía determinadas exenciones de responsabilidad, 'en relación con las subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo...', lo que implicaba que el Legislador consideraba incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones, y las ayudas. A la misma conclusión llevaba el análisis del párrafo tercero que, con carácter general, incluía como sanción adicional al pérdida de subvenciones o ayudas, tanto para la conducta sancionada en el párrafo primero, como para la del párrafo segundo. En definitiva, hay de estimarse que en artículo 308.2 del Código Penal no solo incluía las subvenciones sino también las desgravaciones y las ayudas de las Administraciones públicas.

Se trata de un crédito subvencionado que no se incluye dentro del concepto de subvención de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, si bien dicha ley se refiere a este tipo de créditos en su DA 6ª al expresar que se rigen por su normativa específica y, en su defecto, por las prescripciones de esa ley que resulta adecuadas a la naturaleza de estas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradoras, y procedimiento de concesión. También el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, en su disposición adicional segunda, número 1, establece que en el ámbito de la Administración General del Estado y de los organismos públicos y restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependiente de aquélla, los Ministros aprobarán, para los créditos dotados en los estado de gastos en sus respectivos presupuestos, la normativa reguladora de los créditos de la Administración a particulares sin interés o con interés inferior al de mercado y, en su defecto, serán de aplicación las prescripciones de la Ley General de Subvenciones, en los términos previstos en la disposición adicional sexta de ésta, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para los créditos sin interés o con interés inferior al mercado que concede el Instituto Oficial de Crédito u otras entidades de derecho público dependiente de la Administración General del Estado. En todo caso, los créditos sin interés o con interés inferior al mercado que concede la Administración Pública se incluyen en el concepto de ayuda pública, que según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es cualquier ventaja económica (directa o indirecta) que proceda del Estado. Lo esencial en este concepto, a los efectos de determinar si existe o no una ayuda de Estado, dice el citado Tribunal, es que exista una decisión de una autoridad pública confiriendo una ventaja económica a una empresa, siendo indiferente el origen del recurso o la forma en que se presente la ayuda.

El concepto comunitario de ayuda de Estado engloba 'a cualquier acto de poder público, mediante el cual se adscribe una recurso público - de origen público o de origen privado a una determinada empresa, producción o región'. En consecuencia, el sistema crediticio público es un instrumento de ayuda financiera del Estado a la actividad económica de los particulares, y el crédito es ayuda financiera, tanto cuando se proporciona en condiciones y con intereses de mercado a empresas que no puede obtener éstos en el mercado financiero, como sobre todo cuando el crédito público se proporciona con tasas de interés inferior al del mercado o con otras condiciones más favorables que las de este.

Sentado lo anterior, en le caso de autos nos hallamos ante la concesión de una ayuda consistente en la concesión de un préstamo sin intereses. Asila clausula Quinto de Convenio 'amortización del préstamo y de anticipo reembolsable' establecía que AIDICO devolverá al Ministerio el préstamo concedido (2.112.299,10 euros) y el FEDER compensara el anticipo correspondiente a la aportación comunitaria (4.928.697 euros) 1.Devolución del préstamo concedido por el Ministerio: El plazo de amortización será de 10 años mediante reembolso anuales con una carencia de 3años, según el cuadro de amortización que figura como Anexo II. El tipo de interés será del 0%..

Se trata de un crédito subvencionado que no se incluye dentro del concepto de subvención de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, si bien dicha ley se refiere a este tipo de créditos en su DA 6ª al expresar que se rigen por su normativa específica y, en su defecto, por las prescripciones de esa ley que resulten adecuadas a la naturaleza de estas operaciones, en particular, los principios generales, requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradores, y procedimiento de concesión. También el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, en su disposición adicional segunda, número 1, establece que en el ámbito de la Administración General del Estado y de los organismos públicos y restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquélla, los Ministros aprobarán, para los créditos dotados en los estados de gastos en sus respectivos presupuestos,, la normativa reguladora de los créditos de la Administración a particulares sin interés o con interés inferior al de mercado y, en su defecto, serán de aplicación las prescripciones de la Ley General de Subvenciones, en los términos previstos en la disposición adicional sexta de ésta, todo ello sin perjuicio de la dispuesto para los créditos sin interés o con interés inferior al mercado que concede el Instituto Oficial de Crédito u otras entidades de derecho público dependiente de la Administración General del Estado. En todo caso, los créditos sin interés o con interés inferior al mercado que concede la Administración Pública se incluyen en el concepto de ayuda pública, que según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es cualquier ventaja económica (directa o indirecta) que proceda del Estado. Lo esencial en este concepto, a los efectos de determinar si existe o no una ayuda de Estado, dice el citado Tribunal, es que exista una decisión de una autoridad pública confiriendo una ventaja económica a una empresa, siendo indiferente el origen dl recurso o la forma engloba 'a cualquier acto de poder público, mediante el cual se adscribe una recurso público -de origen público o de origen privado- a una determinada empresa, producción o región'. En consecuencia el sistema crediticio público es un instrumento de ayuda financiera del Estado a la actividad económica de los particulares, y el crédito es ayuda financiera, tanto cuando se proporciona en condiciones y con intereses de mercado a empresas que no pueden obtener éstos en el mercado financiero, como sobre todo cuando el crédito público se proporciona con tasa de interés inferior al del mercado o con otras condiciones más favorables que las de este.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que el préstamos sin intereses que el Ministerio de Ciencia e Innovación otorgó a AIDICO a través del Convenio debe conceptuarse como una ayuda pública y que la misma se incluye en el artículo 308.2 del Código Penal en su redacción en vigor cuando se produjeron los hechos.



SEXTO: Con el articulo 308.2 se protege 'el interés de la Administración den el cumplimiento del plan, proyecto o fin para el que fue establecido el régimen de subvenciones' o ayudas públicas.

El siguiente paso, pues consiste en determinar si se incumplieron las condiciones establecidas por el Ministerio alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, y si, en caso afirmativo, s hizo con el indispensable dolo típico o intencionalidad que exige el tipo, pues a diferencia de lo informado pro el Ministerio Fiscal, no cabe cobijar en este delito ...' las conductas basadas en una confianza que raya la negligencia' al no existir una modalidad imprudente.

Que el Proyecto no se finalizó, es un hecho incontrovertido que nadie debatió ahora bien, será preciso analizar la conducta de cada uno de los acusados para determinar si reflejaba la intención de incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Respecto del primero de los acusados, Constantino , la acusaciones, afirman 'que era el Director Financiero de AIDICO, y colaboró con los otros tres acusados en el objetivo de destinar el dinero de la subvención a fines distintos de aquellos para los que había sido concedida porque siendo responsable de la contabilidad contabilizó la recepción de la subvención como 'fondos propios', no ordenó crear una cuenta que permitiera conocer el grado de ejecución del proyecto subvencionado y presento las cuentas anuales ante el Consejo Rector de manera que el IVACE, representado en el Consejo, no detectó inmediatamente que el proyecto subvencionado ni se estaba ejecutando ni se iba a poder ejecutar.' Es decir centran la acusación contra éste en el Cargo que ejercía y en el hecho de que no dio la voz de alarma a los miembros del Consejo de que se estaba pagando conceptos que no respondía al fin para el que se había concedido la subvención, como nóminas, proyectos y demás.

Sin embargo, tales hechos no se puede resultar suficientes par fundar la condena del Contable. La prueba practicad en el acto del juicio ha constatado que Aurelio , de facto, fue contratado en el año 2004 como Contable Analítico hasta el año 2014 y su función se limitaba a confeccionar las cuentas, gestionar los libros y las auditorias siempre bajo la Dirección del Consejo Rector y, especialmente, del Director Gerente, sr. Evelio , quien tomaba las decisiones económicas que afectaban a la empresa.

El hecho de que AIDICO funcionara bajo el sistema de 'caja única' (con independencia del mayor o menor acierto de tal decisión) no venia prohibido por el Convenio, que no exigía la creación de una cuenta especifica para la gestión de la suma subvencionada, por lo que no puede revelar la pretendida cooperación necesaria para el desvió intencional de los fondos subvencionados. En cuanto a la contabilización de los subvención como 'fondos propios' el acusado durante su interrogatorio, explico que entendió que era el apunte contable apropiado conforme a los dispuesto en el Convenio y a la Norma de Valoración 18 del PGV; es mas, a este respecto, el testigo perito de la acusación, Don Luis manifestó que 'era un mero criterio contable' así como el perito Don Nicanor quien concluyó 'que la anotación de la subvención como fondo propio era una cuestión de criterio'.

Por último, la pretendida comisión por omisión sobre la base de que el Sr. Aurelio no alertó a los miembros del Consejo de que la suma subvencionada se estaba destinando para otros usos propios de la gestión ordinaria de la Asociación, tampoco puede fundar la condena, pues, de un lado, el pago de gasto tales como nominas, proyectos etc no podían llamar su atención, dada su pertinencia y carácter de gastos ordinarios, y, de otro lado, en las reuniones de aprobación de cuentas anuales se presentaban estas con el correspondiente informe de auditoria que durante los años 2010, 2011 y 2012 fueron emitidos sin salvedad ninguna, lo que admitió el testigo de la acusación Sr Salvador (que desde Febrero de 2013 fue miembro del Consejo Rector como cargo nato por ser Director General de Industrias) SEPTIMO: En lo que respecta a la acusación formulada frente a los Srs. Jaime -Presidente del Consejo Rector por ser Presidente de la Federación de Empresario de la Construcción desde el año 2000 hasta Junio de 2013- y Melchor - Vicepresidente segundo hasta Octubre de 2013- también bien fundada en el Cargo que ostentaban y en su asistencia a la reuniones del Consejo Rector derivando de ello que debían tener conocimiento del desvió de la subvención a fines distintos, y que, incurrieron en una comisión por omisión imprudente pues nada hicieron para evitar que la subvención se desviara a fines distintos.

El acusado Jaime es cierto que en su condición de Presidente del Consejo Rector suscribió el Convenio, de fecha 15 de Diciembre de 2019 con el Ministerio y con de la Generalidad y que presidia las Reuniones del Consejo Rector y Asamblea que se celebraron entre el 2010 y el 2013 pero también lo es carecían de cualquier capacidad decisoria o de gestión de los fondos económicos del Aidico; así el propio coacusado, Sr Evelio , admite que quien gestionó la subvención fue el y consta que el Consejo Rector se reunía, normalmente, dos veces al año que tratar cuestiones generales de la Asociación que llevaba el Director Gerente, quien daba cuenta de la gestión económica, entregando a los miembros del Consejo en transparencias y power points las cuentas para su aprobación junto con el informe de Auditoria correspondiente al ejercicio de que se tratase, que nunca hasta el cese del Sr Jaime contuvo 'salvedad alguna'.

El acusado Melchor , a la sazón Vicepresidente segundo del Consejo Rector de AIDICO (se ignora la razón por la que las acusaciones no se dirigieron contra la Vicepresidenta Primera e incluso el resto de Vocales) dada su condición de Presidente de la Asociación Española de Fabricantes de Hormigón Preparado (ANEFHOP) como miembro del Consejo Rector no poseía capacidad de gestión económica pues el máxima responsable era el Director Gerente Sr Evelio , tampoco participó en la firma del Convenio ni estaba autorizado para acceder a las cuentas de AIDICO, de modo que difícilmente puede afirmarse que tuviera puntual conocimiento de las sucesivas disposiciones que de la suma subvencionada se iba realizando para otros fines, lo que impide la atribución dolosa de una comisión por omisión.

Es mas, como argumentó el Juez Instructor en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado y sobreseimiento en relación a los acusados Aurelio , Jaime y Melchor (folios 1474 a 1481) 'siendo el Consejo Rector un órgano colegiado de dirección superior, como órgano decisor de la gestión general de la Asociación, fiscalizador de la labor de la gestión diaria del Director Gerente, para tener responsabilidad con relevancia penal en relación con la subvención debería haber tenido conocimiento especifico y puntual de la disposición de tal cuantía para otros fines en el momento en que se produjo la distracción, en orden a poder atribuir su intervención dolosa en función de una comisión por omisión, por no haberlo evitado'... lo que exigiría poder concretar que los acusados como miembros del Consejo tuvieron razonablemente conocimiento del desvío de tales fondos.

La prueba practicada en el acto del juicio no ha acreditado ese conocimiento puntual y especifico no se da la existencia del Convenio sino del desvió de los fondos a fines distintos de los establecidos, baste con referimos a la declaración prestada como testigo por Demetrio en plena coincidencia con lo mantenido por los Srs Jaime y Melchor en orden a la naturaleza de las Reuniones del consejo Rector mientras ambos fueron miembros del mismo 'había con seguridad dos reuniones al año .. quizás tres o cuatro... una de rendición de cuantas y otra sobre el plan del ejercicio siguiente.. preguntado si las reuniones eran reales o eran un puro tramite y simplemente firmaban un papel, responde que se acercaban mas a lo segundo que a lo primero ...

no había temas que hicieran sonar alarmas... las alertas que puso el declarante fueron generales, problemas de mala gestión, enfrentamientos sin sentido con IMPIVA'.. 'El Consejo Rector marcaba directrices sin tomar decisiones ejecutivas hasta Octubre de 2013 en que cambia su composición ( Sr Emiliano ) esa era la tónica habitual también en otros Institutos en los consejos rectores' Asi la distracción de los fondos entre Enero y Septiembre de 2010, y el hecho de que la reunión del consejo Rector de 3 de Noviembre de 2010 no contuvo dación de cuantas sobre este extremo por el Sr Evelio , no permite estimar una dolosa comisión por omisión que posibilitara el desvio de los fondos, máxime cuando las Actas aportadas a la causa desde el año 2009 hasta el año 2012 (en Abril se paralizaron las obras) no contienen referencia alguna a esta cuestión (vide folios 771 a779) Es más, el propio Sr Salvador admitió que hasta Octubre de 2013 no se reo una Comisión Permanente de Contol... y los miembros del Consejo tan solo sabían que había un problema de liquidez, mas las Auditoria que se les presentaban eran todas sin salvedad.

Asi pues, en la fecha de los hechos el Consejo Rector contaba con 26 miembros, Presidente, 2 Vicepresidentes, Secretario, Directo Gerente y 22 Vocales, entre ellos los miembros permanentes que exigía el artículo 18. Las funciones de fiscalización de la actividad de AIDICO de los Srs Jaime y Melchor eran las mismas que las del resto de los Vocales in comprender ninguna facultad de disposición económica.

OCTAVO: Finalmente, en relación al último de los acusados, Evelio , Director Gerente de AIDICO desde el año 1996 hasta el 10 de Julio de 2014 en que presentó su dimisión, las pruebas practicadas en el acto del juicio no permiten inferir que actuara con la manifiesta intención de incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Así el acusado siempre ha mantenido que comenzaron la obra en 2008, en concreto los proyectos, movimientos de tierra, excavaciones, con anterioridad a la concesión de la subvención.. y que lograron realizar el 60% de obra del Centro del Marmol, nunca pensó que el Proyecto no se finalizaría porque tenía créditos frente a la Administración que venían a suponer 3.000.000 de euros anuales y también de clientes que no pagaban porque la Administración no les pagaba a su vez...llegaron a contratar la Ejecución de la Tercera fase con BECSA S.A.U., el 16 de agosto de 2011 (vide folios 1121 a 116) y presentaron un plan de viabilidad que no fue aceptado.

Así pues consta acreditado que AIDICO recibió en Enero del 2010 el importe de la subvención de 7.040.997 euros en la cuenta de la que era titular NUM012 (numeración Banco CAM SAU, entidad absorbida por el Banco de Sabadell S.A., remunerada posteriormente a la NUM013 y actualmente NUM014 vie folio 1288) y con él satisfizo 1.686.872,52 euros a las constructoras, en concreto, 1.347.402 euros a ECISA BECSA y 339.469,80 euros al Grupo Bertolin, amen de otros gastos que el acusado mantiene correspondía a la obra como nóminas, Seguridad Social, y proveedores, hasta que en Septiembre de 2010 resta un saldo en la cuenta inferior al existente con anterioridad a la recepción de la subvención. Ninguna pericial se ha practicado que permita determinar que lo afirmado por el acusado no responda a la realidad pues examinado el informe del perito Auditor Censor Jurado de Cuentas, Don Ricardo (folios 1376 a 1397), en concreto el Anexo I, se constata que la inmensa mayoría de las salidas pueden responder a gastos de la obra, amen de las cancelaciones de prestamos que pesaba sobre AIDICO a las que también se refirió el acusado durante su interrogatorio explicando que 'se recibió el dinero de la subvención y como teníamos pólizas de crédito el Banco cogió los fondos'. Al folio 1381 obra la salida de fecha 13 de Enero de 617.541,17 por crédito dispuesto Bancaixa, o la de fecha 14 de Enero por 300.000 euros por crédito dispuesto CAM, o los traspasos de 20 y 21 de Enero por importe de 100.000 y 618.744,06 por créditos dispuestos CAM.

El testigo Don Demetrio , ratificó su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folios 736 a 739) en la que explicaba 'que en el 2004 IVACE tenía dos representantes en el Consejo Rector de AIDICO cree que el Director General y el mismo por ser empleado publico...había con seguridad dos reuniones al niño...quizás tres o cuatro....una de rendición de cuentas y otra sobre el plan del ejercicio siguiente...preguntado si las reuniones eran reales o eran un puro tramite y simplemente firmaban un papel, responde que se acercaban mas a lo segundo que a lo primero...no había temas que hicieran sonar alarmas...las alertas que puso el declarante fueron generales, problemas de mala gestión, enfrentamientos sin sentido con IMPIVA...con el Gerente de AIDICO no habló se lo manifestaba a sus jefes Secretaria autonómica y Dirección General de industria...con la mala gestión se refiere a la estrategia, la falta de rigor, en esos momentos no era consciente de que se hubiera cometido ninguna irregularidad...en 2010 y 2011 aparentemente la obra se iba ejercitando, hubo alguna licitación, y AIDICO justifico adecuadamente al Ministerio una cantidad de dinero. Es en verano de 2012 cuando conoce por Camilo que había escuchado que la obra estaba parada es entonces cuando se encienden las alarmas, ... era ya un momento muy duro de la crisis...en 2010 y en 2011 no se percibían dificultades de financiación, el volumen de subvenciones mantenía una inercia... que el declarante recuerda el informe de los Auditores no reflejaba ninguna alarma concreta...preguntado si siendo ya Director Emiliano podría haber decidido construir la obra respondió que lo que quedaba de obra era abordable, ya que hubo una prorroga hasta el 31 de Diciembre de 2015, materialmente era factible, se buscaron formulas de viabilidad...con el aval de la Administración podrían haber obtenido fondos privados...dentro del Consejo no tiene conocimiento de que nadie tomara la decisión de destinar el dinero de la subvenciona fines distintos...en 2013 el IMPIVA tenia deuda pendiente de abonar a AIDICO' Igualmente consta acreditado que restaba pendiente de finalizar un porcentaje de obra que suponía un coste de unos 3.000.000 de euros, no solo porque asilo afirma el acusado, Evelio , sino que también lo incluye en su informe el Sr Demetrio (vide folio 741) y asilo manifestó en el plenario, añadiendo que la obra, con retraso se iba ejecutando, y el perito Pio que explicó que para terminar la obra debería quedar un fondo de 3 millones de euros.

Así pues, no era solo el acusado quien mantenía que la finalización de la obra era viable sino también el propio Sr. Demetrio como se ha transcrito e incluso el testigo Ruperto quien cuando entro en el Consejo como Vicepresidente segundo se encargó de vigilar el destino de los fondos y confeccionar un plan de viabilidad para finalizar el edificio de Novelda.

El testigo Don Emiliano , miembro nato del Consejo Rector desde Febrero del 2013 como Director General de Industria, reconoció que la Administración mantenía deudas con el Instituto que intentaron pagar y confirmó que AIDICO era acreedora de la Administración y de empresas privadas...y que si hubiera salido la operación de rent and lease back hubiera sido viable finalizar el proyecto (folio 412 vuelto). En el acto del juicio admitió haber recibido 1.400.000 euros del Instituto Valenciano de Finanzas que se invirtió en pagar nominas.

Por ultimo no puede obviar el Tribunal la afirmación del testigo SR Demetrio que justificó como no pidió información pese a advertir que AIDICO podía estar un riesgo de concurso 'porque era incomodísimo para el declarante recabar una información que se suponía que la Administración debía tener' (vide folio 738 in fine) Así las cosas, de los referidos indicios el Tribunal no puede inferir que la gestión y disposición que le acusado realizó de los fondos de la subvención lo fuera con la intención de alterar los fines para los que fue concedida, por lo que en virtud del principio de in dubio pro reo que rige en nuestro derecho penal, procede dictar una sentencia absolutoria también respecto de dicho acusado.

NOVENO: Como se ha anticipado, en el caso de autos AIDICO recibió el préstamo de 7.040.997 euros concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovaciión y por la Generalidad Valenciana el 8 de Enero. Enero del 2010, dinero que el citado Ministerio ingreso en la cuenta de la que la Asociación era titular en la CAM NUM013 y en la que figuraban como autorizados el Director Gerente, Evelio , el Presidente del Consejo Rector, Jaime y el Secretario, Bernabe , agotando los fondos en Septiembre del 2010. En consecuencia AIDICO dispuso de la ayuda concedida mediante transferencias y retiradas realizados en distintos días durante el plazo de 9 meses al cabo del cual agotaron el préstamo otorgado por el Ministerio. Estimamos que una opción sería entender que el diez a quo en el cómputo del plazo de prescripción podría ser el día 28 de Septiembre del 2010, momento en el cual los acusados hacen uso de todo el dinero de la ayuda y lo destinan a fines distintos para los que fue concedido e interpuesta la querella en fecha 28 de Octubre de 2015 y admitida por auto del día 29, el delito estaría prescrito.

Más de no ser así, aceptando la otra tesis jurisprudencial, cuando se consumó el delito los acusados formaba parte ya de AIDICO, puesto que el Convenio estableció como fecha en la que debía estar concluida la inversión el 31 de Diciembre de 2012, y, a instancia de AIDICO, el Ministerio amplió el periodo de ejecución del proyecto por Resolución de 19 de Junio de 2012 fijando como fecha de finalización el 30 de Junio de 2014, y, mas tarde, concedió una segunda prorroga hasta el 31 de Diciembre de 2015, habida cuenta de que hasta la finalización de ese plazo, los acusados tenía la posibilidad de cumplir con las condiciones establecidas en la concesión de la ayuda, aunque en momentos anteriores y tras recibir la ayuda la hubieran empleado para otros fines, debe ser ese el momento cuando se ha de iniciar la persecución penal, puesto que hasta eses momento podían haber cambiado el destino del dinero y haberlo aplicado a la consecución de los fines para los que fue entregado, evitando con ello la consumación de la defraudación, es decir, que el plazo de prescripción ha de contar desde el día que finalizan los plazos concedidos por el Ministerio de Ciencia e Innovación para destinar la ayuda a los fines para los que fue otorgada, siendo éste el día 31 de Diciembre de 2015.

DECIMO: En atención a la absolución de los acusados, las costas deben ser declaradas de oficio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del CP VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240. 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

PRIMERO: ABSOLVER A Constantino , Evelio , Jaime , y Melchor del delito de fraude subvenciones del que venia acusados

SEGUNDO: DECLARAR de oficio las costas del procedimiento Notifíquese la presente sentencia al recurrente, Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.