Sentencia Penal Nº 380/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1051/2021 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.058.00.1-2019/0009494

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1051/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000

Juicio Rápido 244/2019

Apelante: D./Dña. Braulio

Procurador D./Dña. JOSE MARIA MURUA FERNANDEZ

Letrado D./Dña. ISAAC ABAD GOMEZ

Apelado: D./Dña. Sandra y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN

Letrado D./Dña. AIDA MUÑOZ ORDOÑEZ

SENTENCIA Nº 380/2021

Ilmos. Señores Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ.

En Madrid, a quince de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Juicio Rápido núm. 244/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000, seguido por dos presuntos delitos de malos tratos del artículo 153 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Braulio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José María Murua Fernández, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2019, la núm. 396/2019, que contiene los siguientes hechos probados:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

Que en la noche 16 al 17 de septiembre de 2019, sobre las 2,20 horas, en DIRECCION001, en la vía pública, a la altura del núm. NUM000 de la CALLE000, se suscitó discusión entre los acusados mencionados Braulio y Sandra, que eran compañeros sentimentales entre sí, y que tenían consigo y despierto al hijo menor común, de unos tres años de edad, llamado Felix, y en un momento dado de dicha discusión el acusado propinó a la acusada un golpe con la mano, que le impactó en el labio, y después le propinó una patada y la empujó contra un coche, y todo con la intención de castigarla físicamente, y causándole así una herida en el labio, de la que curó con una sola asistencia facultativa.

Aparecieron a los momentos cuatro policías municipales, como consecuencia de que una señora telefoneó al percatarse del incidente descrito, que se entrevistaron con los acusados, y decidieron y ejecutaron la detención de él'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: I. Que debo absolver y absuelvo a la acusada Sandra de la acusación formulada contra la misma por el Ministerio Fiscal, acusación suficientemente detallada más arriba, con declaración de oficio de una mitad de las costas generadas por la presente causa penal.

II. Que debo condenar y condeno al acusado Braulio, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y castigado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) De prisión por tiempo de nueve meses;

b) De inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve meses;

c) De privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años;

d) De prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la acusada Sandra, así de ella misma como persona, como de su domicilio, lugar de trabajo y lugares a los que acudiera con frecuencia por ocio o negocio, por tiempo de un año y nueve meses (si se encontrara con ella por casualidad, deberá ser él quien se aleje inmediatamente de ella, hasta alcanzar dicha distancia).

III. Que debo condenar y condeno al acusado al pago de la otra mitad de las costas ocasionadas por el presente proceso penal.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Braulio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

CUARTO.-En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal de Apelación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Braulio, se interpone recurso de apelación, según escrito de 28/10/2019, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000, en su Juicio Rápido núm. 244/2019, la núm. 396/2019, de fecha 27/09/2019, en base a los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración del derecho la presunción de inocencia, al haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y por vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Se aludió que, de la redacción de los hechos probados, no podía extraerse de la prueba practicada, que era incapaz por sí misma de sustentar la condena de su representado, y ello con expresa mención del apartado de Hechos Probados y al Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada. Se expuso que la condena se venía a sustentar en el testimonio de la testigo, Dª. Brigida, que vino a corroborar que en la noche de autos se produjo un altercado entre la Sra. Sandra y un hombre que ésta había conocido en la feria esa misma noche, y de cuyas manifestaciones, se concluyó que tal hombre tenía una apariencia y una complexión física similar a su defendido, con D. Braulio, pero que habida cuenta de las distancia a la que se hallaba la testigo, la ventana de un séptimo piso, la oscuridad de la noche, y en el nerviosismo del momento, difícilmente podía concluirse que tal hombre fuese su patrocinado.

Se indicó que la propia testigo refirió que desde tal distancia que no podía distinguir las caras. Dijo, por el contrario, que si vio que la Policía sacaba de un coche gris a una mujer, Dª. Sandra y al ahora condenado, ?D. Braulio, al que previamente no había visto montarse en el vehículo, tal y como relató en el acto del juicio oral, llegando incluso a reconocer que durante unos minutos no vio lo que ocurrió en la calle, ya que entró en su domicilio a buscar su móvil y a llamar a la Policía. Se indicó que la propia testigo sostuvo que sí vio al hombre que los Agentes sacaron del vehículo, el cual tenía unas características físicas similares a las del hombre que unos minutos antes había visto agredir a la mujer, pero manteniendo que 'si viese a esas personas ahora mismo lo sabría quién son'.

Se expuso que el Juzgador había descartado la participación de un tercero en la agresión presenciada por la testigo, por el motivo de la ausencia de referencia a ese extremo al momento de la detención, pero sin tener en cuenta el estado de embriaguez en el que se encontraban ambos cuando tal agresión se produjo. Se señaló que tanto Dª. Sandra como ?D. Braulio ofrecieron una versión totalmente coincidente, que en nada desvirtuaba la testifical de Dª. Brigida. Se sostuvo que no correspondía a dicha representación demostrar lo que no había hecho, sino que era a las partes acusadoras a quienes competía acreditar la concurrencia de los elementos del delito por el que se formuló acusación. Se incidió que la testigo, Dª. Brigida, efectivamente presenció una agresión de un hombre a una mujer, desde la ventana de su vivienda, situada un séptimo piso, pero que no podía determinarse, sin lugar a una duda razonable, que el hombre que empujase a Dª. Sandra y propinarle una patada fuese ?D. Braulio. Se sostuvo que tal laguna en la actividad probatoria no podía ir contra de su defendido, máxime cuando ?D. Braulio y Dª. Sandra reconocieron el acto del juicio haber tenido una disputa con un individuo que esta última había conocido en la feria.

Se aludió a la doctrina relativa a la presunción de inocencia, y al principio 'in dubio pro reo', concluyéndose, en consecuencia, que no existían ni prueba directa, ni indiciaria, bastante para sustentar esa condena, y ello con cita de la jurisprudencia que se entendió aplicable al caso de autos.

2.- Por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, reconocido en art. 24 CE, por ausencia de motivación de la pena impuesta, con infracción de lo preceptuado en los arts. 72 y 66 CP.

Se sostuvo que se había impuesto la pena privativa de libertad de nueve meses, sin ni siquiera darle la oportunidad de aceptar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Se señaló que no se habían tenido en consideración las circunstancias concurrentes para la correcta individualización de la pena impuesta, y muy especialmente, que su patrocinado careciese de antecedentes penales, además de indicar que no se ha negado a aceptar expresamente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Y se expuso que, aun cuando se estimase suficientemente acreditada la realidad de la agresión, lo cierto era que no procedía imponer una pena de prisión, sin ni siquiera haber permitido al reo aceptar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los trámites legalmente establecidos, se interesó que, revocando la sentencia impugnada, se dictase otra por la que se absolviese a ?D. Braulio del delito de lesiones en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer por el que fue condenado.

Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 15/0 2/2021, se interesó la desestimación del recurso y la subsiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a derecho. Se aludió, con cita del art. 741LECRIM, que no se apreciaba motivos para estimar que los razonamientos empleados en la sentencia recurrida fuesen considerados ilógicos o arbitrarios, considerándose, por el contrario, que su fundamentación jurídica se ajustaba lo actuado y a lo evaluado en el juicio oral, y que colmaba el principio de motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE.

Y por el Magistrado de Instancia, en la sentencia impugnada, en base a la declaración de ambos acusados, D. Braulio y Dª. Sandra, se tuvo por acreditada la relación sentimental entre los mismos, de la que existía un hijo en común.

Se aludió que los cuatro policías municipales que acudieron al juicio oral, vieron que la acusada parecía que se encontraba embriagada, haciendo referencia a la prueba de detección de alcohol, que arrojó, según se expuso, una tasa muy alta, por lo menos de '1.00 miligramos de alcohol por litro de aire expirado', refiriendo, igualmente, que la acusada les manifestó que el otro acusado le había propinado un golpe en el labio, entendiéndose que tales afirmaciones habían sido realizadas en su condición de testigos de referencia, en relación a lo que le acusada le refirió, pero que, como testigos directos, apreciaron que la acusada presentaba el labio hinchado y ensangrentado, lo que hicieron constar en el atestado y así manifestaron en el juicio oral.

Se expuso, según se dijo, 'como hecho notorio y proverbial, que las personas se embriagaban tenían muy serias dificultades para mentir', considerándose como indicio sólido de que el hoy acusado golpeó en el labio a la hoy acusada. Se indicó, igualmente, que un facultativo extendió parte médico de la acusada, en el que se acreditó que ésta recibió un golpe en el labio a manos del acusado. Se señaló, igualmente, que ninguno de los acusados manifestó a los testigos, los Agentes de la Policía, pudiendo haberlo hecho, que un tercero pudiese ser responsable de la herida en el labio que presentaba la acusada, siendo en el acto del juicio oral, cuando 'esa figura del entrometido surgió ex novo'.

Se incidió que en ambos partes del centro de salud se refirió que fueron extendidos por 'violencia de género' considerándose que tales documentos eran aptos para constituir prueba plena en juicio. Se consideró, por el contrario, y en relación al parte médico del acusado, que refirió escoriaciones en la frente y otros menoscabos leves, respecto de la acusada, que no existía manifestaciones paralelas a las ya expuestas en el caso de la lesión en el labio, y que en el plenario (el acusado) no dijo nada que la causa de tales lesiones fuese por acciones agresivas de la acusada.

Y se hizo referencia, por último, a la testifical 'de una señora', que la que se expuso, que con claridad suficiente había presenciado cómo el ahora acusado propinar una patada y un empujón a la mujer, y que estas personas eran las que la Policía se llevó, sacándoles previamente de un coche. Se sostuvo que la testifical aludida concordaba con lo sentado por los Agentes, incluida las características del niño; así como que hubiese sido sumamente sencillo desvirtuar el testimonio de dicha testigo, lo que, sin embargo, no se intentó, sino que, por un lado, se aludió a las distancias, que precisamente por los muchos detalles, se consideraba por el Juzgador que tenía buena visibilidad de los hechos. Se indicó, igualmente, que la testigo ofreció una narración coherente y sin fisuras, afirmando que escuchó la discusión en la calle, que se asomó, a partir de un determinado momento, por lo que no pudo ver si antes de asomarse existió un intercambio de golpes entre los que allí veía 'con el nene, y a la sazón, acusada y acusado', pero que sí vio la agresión entre aquéllos, no obstante, no saber calcular la distancia en metros. Se aludió, además, que igual testigo intervino en fase de instrucción (folios 70), donde delimitó suficientemente la agresión del acusado, ya expuesta.

Y se concluyó, por el Juzgador a quo, que se había llegado a la convicción, por las pruebas practicadas, que el acusado propinó golpes al acusada, al menos en el labio, y una patada y un empujón inmediatamente posterior, considerándose que la testigo había expuesto 'una descripción verosímil, que no clamaba por una desconfianza en lo más mínimo, que había persistido en la incriminación, que no tenía motivos para estar malquista con el acusado, y que había ofrecido una narración absolutamente creíble'.

Se incardinaron los hechos en el delito de lesiones en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, del art. 153,1 y 3, modalidad de presencia del menor de edad, CP, imponiéndole la pena de prisión de nueve meses. Se expuso, en relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que era alternativa legal, pero que no podía ser impuesta porque para ello era imprescindible que hubiese aceptado por el interesado, aun eventualmente, antes del cierre del juicio para sentencia, conforme a lo establecido en el art. 49 CP. Se excluyó la imposición de la pena de prohibición de comunicación, y ello con cita de los arts. 153, 1 y 3, 57, 1 y 2, y 48.2, todos CP.

Y en el Fallo de la resolución recurrida, se absolvió a la acusada Dª. Sandra de la acusación formulada contra ella misma por el Ministerio Fiscal, y se condenó al acusado ?D. Braulio, como autor criminalmente responsable del aludido el delito de lesiones en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, imponiéndole las penas antes referenciadas.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). En consecuencia, 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, pues de aquellos Tratados Internaciones no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal' ( STS de 6/02 y 21/03/1995, y núm. 711/2000, de 19/04).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe volver a insistirse que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, a la par, según también subraya la jurisprudencia, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio 'in dubio pro reo', el cuál es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741LECRIM., cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'.

La doctrina también señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-Ha de incidirse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.-Debe también señalarse que la jurisprudencia ha establecido, con reiteración ( SSTS núm. 60/2012, de 8/02, núm. 84/2010, de 18/02, núm. 1290/2009, de 23/12 y de 13/03/2017), que las declaraciones de coimputados/coacusados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC núm. 115/98, núm. 118/2004, de 12/07 y núm. 190/2003, de 27/10). La inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro, y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del Tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no pude operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba.

De este modo, la doctrina ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coacusado.

Y así, el Tribunal Constitucional ( STC núm. 125/2009, de 18/05) expresamente recogía que 'como recuerda la reciente STC núm. 57/2009, de 9/03, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados/coacusados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9, 72/2001, de 26.3, 147/2004, de 13.9, 10/2007, de 15.1, 91/2008, de 21.7)'. Del mismo modo, la STS núm. 763/2013, de 14/10 (con cita de las SSTS núm. 679/2013, de 25/09, núm. 558/2013, de 1/07, núm. 248/2012, de 12/04, y núm. 1168/2010, de 28/12, entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b).- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia; c).- La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d)- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido; e).- La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso; y f).- La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

SEXTO.-Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de indicarse por esta alzada, que no se ha hecho constar por el Juzgador a quo que ambos coacusados, D. Braulio (minutos 01,10 a 5,50 de la grabación), y Dª. Sandra (minutos 06,00 a 07,70), respectivamente, en el ejercicio de los derechos constitucionales a no declarar contra sí mismos, solo respondieron a las preguntas formuladas por las Sras. Letradas de la Defensa, señalándose por Braulio que 'se quedó retrasado, y al llegar junto al vehículo, alejó a una persona que estaba discutiendo con Sandra, montándose en el coche, y llegando, seguidamente la Policía', y que 'ese joven le arañó la cara, y que no le conocía'. Y por parte de la otra acusada, Dª. Sandra que 'llegó una persona, que le pidió que le llevase en el coche a su casa, que se puso pesado, y que ella se negó', sosteniendo, además, que ella 'no agredió a Braulio, que el forcejeo se produjo entre Braulio y esa persona, y que ella no hizo nada', a la par, de referir que el acusado tenía problemas de dermatitis atópica.

Indicar, a su vez, que ambos perjudicados/investigados, en sede de instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar contra sí mismos, y se acogieron a la dispensa del art. 416LECRIM (folios (folios 50 y 51; y folios 68 y 69, respectivamente).

Y frente a tales manifestaciones, al menos sorpresivas, se valoró la testifical de Dª. Brigida (minutos 08,39 a 20,58), quien, como así entendió la instancia, de forma persistente , según su previa testifical en sede de instrucción (folios 70 y 71), así como en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de la Policía Local de DIRECCION001 (folios 3 a 26), el cual fue ratificado por los Agentes intervinientes, los núm. NUM002 -Agente femenina- (minutos 21,43 a 24,35), núm. NUM003 (minutos 24,48 a 27,30), 182 (minutos 27,44 a 29,47), y 203 (minutos 29,56 a 31,46), y en el plenario siempre ha mantenido, nuclearmente, que el día de los hechos, 17/09/2019, al escuchar una voz de hombre desde su ventana, situada, al menos a una altura superior a un sexto piso, que era muy fuerte, y que también oyó a un niño llorar, y que, al salir a la ventana, apreció que un hombre discutía con una mujer, y que le propinó una patada, empujándole también contra un coche, y tras entrar de nuevo en su casa para coger su móvil y llamar a la Policía, volvió a ver que la mujer abría una de las puertas del vehículo, entraba y emprendía la marcha, dando cuenta a la Policía, tras subirse a una silla, porque el poyete de su ventana es alto, para ver la dirección donde tal coche se dirigía, según le preguntó la propia Policía, y viendo seguidamente como los Agentes interceptaban al vehículo.

Sostuvo, igualmente, que no vio a ese hombre agredir a la mujer, además de indicar que no pudo ver dónde pudo impactar esa patada del hombre a la mujer, reconociendo que no le vio la cara- como se arguye en el recurso-, o que incluso no les reconocería si les viese -como tampoco, y según expuso, a la propia Sra. Letrada del acusado si volviese a encontrase con ella-. Pero si dijo que ese hombre tenía las mismas características físicas del hombre que sacó del aludido vehículo la Policía. Y la testigo, tras contestar a las preguntas que se le hicieron sobre la posible distancia física de su casa al concreto lugar de los hechos, que no pudo precisar, reseñando al efecto que era 'la distancia de la sala de vistas al bloque siguiente', pero precisando que tenía buena visibilidad del propio lugar de los hechos, describió otros detalles, como el vehículo en el que ambos montaron era de color gris, el cual fue posterior identificado, como un Volkswagen modelo New Beetle, de color gris, donde fueron hallados ambos acusados por los Agentes, que escucho al niño llorar, y que se llamaba ' Felix', teniendo éste unos dos o tres años de edad.

No cabe dudar, ni consta alegación alguna sobre la existencia de causa o motivo espurio en esta testifical, manifestando Dª. Brigida, a las generales de la Ley, 'que no conocía a ninguno de los acusados, solo por su nombre y según citación efectuada', y ello, a los efectos del análisis de elemento valorativo de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Y en relación al presupuesto de verificación probatoria, ha de indicarse que aquellas manifestaciones incriminatorias, viene corroboradas por las testificales de los Agentes de la Policía Local intervinientes, sobre todos los núm. NUM002 y NUM003, que recogieron las manifestaciones de Dª. Sandra -auditio alieno- en orden a señalar que ella fue agredida por su pareja -que no por un tercero, como se pretende ante esta alzada- apreciando, igualmente, de forma presencial -auditio propio- la lesiones que presentaba, esto es, labio hinchado y ensangrentado, que, a su vez, viene también periféricamente corroborado por el informe médico extendido por el SUMMA 112, de fecha 17/09/2019 (folio 22), que recogió 'inflamación de los labios, y herida en mucosa de los labios' en la explorada, y sin que sobre estos elementos probatorios se formulado cuestión alguna en el recurso.

Por tanto, y aunque esta Sala de Apelación no pueda compartir la mera alegación relativa a que las 'personas embriagadas -como hecho notorio y proverbial- tengan que decir verdad', sobre los demás razonamientos de la instancia, solo puede indicarse la racionalidad y motivación de la decisión jurisdiccional adoptada.

Ha de señalarse, según la doctrina atinente a la valoración de la declaración del acusado que, en este caso, las manifestaciones exculpatorias D. Braulio no están siquiera corroboradas por las de la otra coacusada, Dª. Sandra, pues de sus manifestaciones en el acto del plenario, plenamente discrepantes con las ratificadas en sede policías por los Policías Locales actuantes, no se deduce que ese tercera supuesta persona la agrediese, según los concretos términos de su declaración en el plenario, al solo afirmar que tal supuesta 'persona se puso pesada, y que ella rechazó llevarlo en su coche', o incluso de la propia declaración del hoy Recurrente que no proporcionó una mínima explicación plausible a los menoscabos físicos sufridos por Sandra, aludiendo, únicamente, que 'vio la discusión de Sandra con esa persona, y que le alejó', pero sin precisar si aquélla pudo llegar a ser acometida por esta- insistimos- supuesta persona.

Y aunque se combate, de forma genérica, que el testimonio de Dª. Brigida es poco claro, al no constatar la cara de las personas intervinientes, tal mera aseveración, según lo mantenido por el Magistrado a quo, a través de su inmediación, ha de ser rechazada, por cuanto que, a diferencia de lo mantenido en el escrito de interposición, tal testifical, insistimos, adverada por los Agentes, y las demás pruebas aludidas, según ese mismo visionado, han corroborado las manifestaciones, ciertas y objetivas, de la testigo presencial, lo que también conlleva a su propia adveración, conforme exige el expresado elemento de corroboración.

Indicar, a la par, que el Magistrado del Juzgado de lo Penal a través de la expresada inmediación de la instancia -de la que esta Sala de Apelación carece- ha entendido, de forma racional y motivada, que la testifical de D. Brigida, objetiva e imparcial, a quien se calificó como más creíble, debe prevalecer sobre las manifestaciones de ambos coacusados. Y sobre ello debe, igualmente, recordarse que el Tribunal Supremo ha destacado que en cuanto a esta credibilidad, y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que 'queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras). En concreto, y en relación a la declaración de los testigos, bien víctimas, bien presenciales -cuál es el caso de autos- se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que, de su producción, hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por testigo directos, que el mantenido por los acusados -como se pretende por el hoy Recurrente- y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de sus declaraciones, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Apelante considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado'.

Y aplicando la doctrina antes aludida al supuesto que se ahora se examina, es factible y lógico afirmar, fuera de toda duda racional, que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no obstante, las manifestaciones meramente exculpatorias del acusado -perfectamente licitas en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa- lo que, es igualmente, predicable, respecto a la declaración de la acusada -pero sin que ello suponga merma alguna de su percepción de la realidad-, y sin que tampoco sea óbice a ello para que se estimen acreditados los hechos objeto de acusación por las otras pruebas mencionadas, que han sido analizadas a través del oportuno proceso valorativo, atendiendo, como ya se ha expuesto, a que estas testificales, directas y referenciales, ya antes señaladas, han sido decisivas para el Juzgador a quo, que a través de sus razonamientos, debidamente motivados y razonados, no ha percibido la más mínima duda para justificar su pronunciamiento condenatorio.

SÉPTIMO.-En consecuencia, esta Sección coincide con el Magistrado de Instancia -con la salvedad, antes comentada- en la concurrencia en las manifestaciones de estos testigos, Dª. Brigida y los citados Agentes, de los aludidos elementos valorativos, ya antes expresados, entendiéndose por esta alzada que la Parte hoy Recurrente, únicamente, pretende modificar el razonamiento alcanzado por el Juzgador a quo, a través del art. 741LECRIM, por el suyo propio, naturalmente más interesado, pero sin el aludido elemento probatorio desarrollado en el plenario, se compadezca con tal criterio, ya que éste, en todo caso, está fundamentado en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa.

Así las cosas, y aun para en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios contradictorios, debe reseñarse que tal circunstancia no supone, ni conlleva, necesariamente, y en todo caso, su neutralización, siendo así que habrán de ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que ha acaecido en el caso que nos ocupa, otorgando el Juzgador de Instancia mayor credibilidad a la prueba de cargo que a la de descargo.

Además, ha de afirmarse que dichas testificales, incluida la declaración de los acusados, se constituye en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por el Juzgador a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecie falta de lógica, incoherencias o lagunas, que no es el caso. Al respecto es preciso incidir, de nuevo, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Braulio, no puede prosperar, al no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado de Instancia, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, y por ende, del de 'in dubio pro reo', siendo por ello que tal proceso valorativo debe ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, al ser razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, y sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas testifical por el Juzgador a quo.

Circunstancias, las alegadas, inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, quien - insistimos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho enjuiciado. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado al Juzgador de Instancia a alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

El recurso de apelación, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.-Y en relación al otro pedimento instado, es decir, la imposición de la pena mínima de prisión -nueve meses, dado el subtipo agravado previsto en el art. 153,3 CP, hechos cometidos a presencia de un menor, dato no cuestionado- propugnando la Recurrente la de trabajos en beneficio de la comunidad, ha de sostenerse, como también afirmó el Magistrado a quo, que la propia Sra. Letrada de su defensa, ni el mismo acusado, D. Braulio, en cumplimiento y observancia del art. 49 CP, no han requerido al acusado para que formulase ese posible asentimiento en el plenario, según se constata del visionado del juicio oral, por lo que tal imposición sancionatoria debe ser confirmada.

No obstante, y según recientemente ha afirmado el Excmo. Tribunal Supremo, en STS núm. 653/2019, de 8/01/2020, en relación al concreto momento temporal de emisión del consentimiento del penado para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, a los efectos del art. 49 CP, ha de sostenerse que 'el supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el art. 49 CO. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria', concluyendo, en definitiva, que 'cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del art. 120 CE, y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 CP.' Y sigue manteniendo tal doctrina, que 'el Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del art. 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019). Pero, como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancias, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria'.

Por ello, y sin perjuicio del devenir de la ejecución que, en su caso, ha de conllevar que el pronunciamiento de instancia, ahora cuestionado, el Magistrado a quo, bien porque no le fue solicitado por la Defensa, bien porque entendió, por cualesquiera circunstancias, que el mismo, de oficio, no habría de recabar tal asentimiento o consentimiento, en sus Fundamento Jurídicos II y III (según nomenclatura empleada), ha fijado de forma racional y motivada ese pena de prisión, insistimos, la mínima exigible a estos sucesos, por lo que tal pedimento debe ser desestimado.

Referir, además, que la STS de 11/02/2020, que versa precisamente, por la disyuntiva de elección de pena de prisión y de trabajos en beneficio de la comunidad, también ha señalado que es 'en sede de individualización, en ponderación de las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, (cuando) se atiende a ponderar el contexto de violencia de género en que el maltrato se ocasiona, que conlleva una valoración negativa en ambos parámetros, lo que determina la adecuación de la imposición de la pena de prisión prevista como alternativa, si bien se entiende suficiente por su entidad y la ausencia de antecedentes, su concreción en un punto muy próximo al medio de su mitad inferior', pena privativa que ha sido fijado, reiteramos, de forma racional y motivada, en su mínima extensión legal.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Braulio, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS,la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, la núm. 396/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000, en su causa de Juicio Rápido núm. 244/2019. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.