Sentencia Penal Nº 381/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5086/2007 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Sumario núm. 4/2007- K

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sabadell

Rollo núm. 5086/07

SENTENCIA Nº 381/08

Ilmos. Srs. Magistrados

D. José Grau Cassó

D. Josep Niubó i Claveria

Dª Miriam Cugat Mauri

En Barcelona, a 15 de mayo de 2008

Vista, en juicio oral y público celebrado el 13 de mayo de los presentes, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sabadell por un delito contra la salud pública, contra D. Luis , nacido en Sevilla el 21 de abril de 1959, hijo de Juan y Joaquina, con DNI núm. NUM000 - D, con domicilio en calle DIRECCION000 NUM001 , PB de Sabadell, representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendido por D. José Fajula Codina, así como contra D. Jose Ángel , nacido en Sabadell el 15 de agosto de 1970, con DNI núm. NUM002 , con domicilio en calle DIRECCION001 , NUM003 NUM004 / NUM005 NUM006 , representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendido por Dña. Mª del Pilar Puigoriol Mas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente Dña. Miriam Cugat Mauri, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 y 369.2º, ambos del Código penal en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , considerando autores del mismo a D. Luis y D. Jose Ángel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los procesados, la pena de once años de prisión, multa de 6.550 euros y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 55 CP la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Así mismo solicitó de conformidad con lo dispuesto en el art. 372, párrafo primero CP , la imposición al procesado de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por tiempo de 8 años.

Igualmente, con arreglo al art. 129.1 ,a), solicitó la clausura definitiva del establecimiento disco-bar "Zona Norte" también conocido como "Quinta esencia", sito en Sabadell, calle Norte, 8; el comiso para su destino legal de la sustancia estupefaciente y metálico intervenidos, con arreglo a los arts. 127, 374 CP y 338 LECrim.; así como la imposición de las costas judiciales a los procesados de acuerdo con el art. 123 CP .

Por su parte, la defensa de D. Luis , en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Así mismo, la defensa de D. Jose Ángel , en idéntico trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito y alternativamente como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , solicitando su libre absolución, negándose cualquier autoría por inexistencia de delito en la primera alternativa, y considerando que de estimarse la segunda sería el autor del delito D. Jose Ángel . En cuanto a las circunstancias modificativas y sólo para el supuesto de apreciarse la segunda alternativa calificadora, se considera concurrente la circunstancia del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 , más la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 .

SEGUNDO.- Señalado el acto del Juicio Oral para el día de 13 de mayo de 2008, comparecieron al mismo los procesados y el Ministerio Fiscal y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y las Defensas elevaron a definitivas las provisionales y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- De lo actuado se desprende y así se declara que el disco bar "Zona Norte" también conocido como "Quinta esencia" y regentado por D. Luis era un local donde podía adquirirse droga con facilidad, siendo frecuentado por D. Jose Ángel quien era cliente habitual del mismo y en ocasiones y de modo espontáneo contribuía a labores laterales de recogida y limpieza como el vaciado de ceniceros, el traslado de cajas, etc., lo que le otorgaba cierta libertad de movimientos por las distintas dependencias del local, y por las que de modo así mismo espontáneo y puntual recibía pequeñas sumas de dinero de Luis en agradecimiento por los servicios prestados y en consideración a la precariedad económica en la que se encontraba.

Así mismo se considera probado que D. Jose Ángel tenía escondida una cantidad de droga en un agujero que quedaba camuflado sobre el dintel de la puerta por la que se accedía desde el vestíbulo de entrada al citado disco bar, la que poseía al objeto de su posterior venta a terceros. La citada droga, hallada tras el oportuno registro policial estaba repartida en dos bolsas, conteniendo una 16 envoltorios de cocaína y otra 20 envoltorios más que tras el correspondiente análisis y dictamen emitido por el Laboratorio de drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña (núm. 02570/00) resultaron contener la primera, 8,158 grs. de cocaína con una riqueza del 40'9% y la segunda, 2,684 grs. de cocaína con una riqueza del 49,1%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 , en su modalidad de posesión de droga destinada al tráfico, en tanto que la droga hallada en el escondite sito en el agujero de la pared exterior del local estaba destinada a la venta a terceros.

No existe duda acerca de que era este acusado quien tenía la droga bajo su poder como él mismo afirma en su declaración. Por lo que se refiere a la finalidad de tráfico, este elemento se considera probado por un lado, de la carencia de credibilidad que se otorga a su declaración en el sentido de que siendo para su consumo la droga la tenía fuera de su domicilio al objeto de que no fuera descubierta su adicción ni por su mujer ni sus hijos lo que queda contradicho por el hecho de que se halló así mismo droga en su domicilio, tal como testifican los agentes que efectuaron el correspondiente registro domiciliar, y en segundo lugar, que de ser cierta su adicción su mujer hubiera tenido de todos modos conocimiento de la misma por los efectos que hubiera causado y de hecho causaba en su carácter no pudiendo tener tal ocultación los efectos que dice haber pretendido. Así mismo, el destino al tráfico puede deducirse de datos objetivos como la cantidad de sustancia encontrada en su poder, su reparto en bolsitas aptas para su distribución a terceros, las anotaciones halladas en diversos papeles en los que se reflejaban las transacciones realizadas, y por ser el único medio de obtención de ingresos de que disponía no sólo para subsistir sino también para mantener su adicción.

SEGUNDO.- A la vista de que la sustancia aprehendida es cocaína (Convenio de Viena 1961, Lista I ), y está clasificada entre las que causan grave daño a la salud, debe apreciarse la modalidad agravada del citado art. 368 por la mencionada circunstancia.

TERCERO.- No procede sin embargo, la aplicación del tipo cualificado del art. 369 apartado 1,2º en su versión anterior a la reforma del CP por LO 15/2003 (actual art. 369.1,4º ), en atención a que el único autor del delito, D. Jose Ángel no desempeñaba en el negocio ningún cargo de empleado y mucho menos de responsable del mismo, debiendo considerarse sus colaboraciones puntuales en las labores de recogida y limpieza del local por las que ocasionalmente recibía pequeñas sumas de dinero oscilando cuando las cobraba entre 2.000 y 3.000 ptas., meras propinas o pagos a título de liberalidad como lo era la ayuda prestada.

CUARTO.- Del referido delito es autor el acusado D. Jose Ángel , al haber realizado los actos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Debe desestimarse sin embargo la autoría por el mismo delito de D. Luis , pues no se ha acreditado más allá de toda duda razonable su participación en los hechos, en atención a los argumentos que se exponen a continuación. Por un lado, no ha quedado acreditado que conociera de la existencia del agujero en el que se escondía la droga, siendo esa versión de los hechos creíble en la medida en que el lugar en el que se hallaba no era visible por cualquiera y no ha quedado acreditado que en concreto él lo supiera. Por otro lado, tampoco ha quedado probado más allá de toda duda razonable que conociera de la existencia de las operaciones de manipulación de la droga que pudieran realizarse en el piso superior en el que había una habitación que no se usaba para las tareas ordinarias de funcionamiento del negocio, ni estaba abierta al público, ni por fin era visible desde los lugares de tránsito ordinario del bar. Por fin, tampoco ha quedado acreditado que D. Luis realizara acto concreto de tráfico alguno pues la única declaración en este sentido de uno de los testigos pero imputado al tiempo de la misma, según quien a éste le habría proporcionado droga desde detrás de la barra del bar un señor con bigote y gafas - como llevaba este acusado al tiempo de los hechos -, no ha sido ratificada por el mismo ni apoyada por otras declaraciones o pruebas practicadas en el acto del juicio oral que permitan considerarlo un hecho probado. En cuanto a la droga que portaba encima al momento de la detención no ha podido probarse que no fuera para su consumo, lo que goza de credibilidad en atención al reconocimiento médico-forense que se le practicó tras su detención (folio 99).

QUINTO.- Por lo que se refiere a la posible aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 consistente en hallarse el acusado en estado de intoxicación semiplena al tiempo de los hechos no puede estimarse, pues lo único que ha quedado acreditado es la adicción padecida por D. Jose Ángel al tiempo de su reconocimiento que como consta en el Informe emitido por Da. Ariadna y D. Catalina , se realizó 8 años después de la comisión de los hechos, sin que exista prueba acerca del estado de intoxicación en que se encontraba al preciso tiempo de los hechos. Lo único que afirma el informe en su conclusión 6.2 es que "en las épocas de máximo consumo existe una gran probabilidad que su adicción mermara sus mecanismos de inhibición y dificultara el conocimiento de la licitud o trascendencia de sus actos.", sin embargo no se pronuncia porque sería imposible atendida la distancia temporal entre el Informe y el momento de comisión del delito, acerca del estado en que se encontraba al tiempo de los hechos de autos, lo que sin embargo es imprescindible para la apreciación de la presente circunstancia. Debiéndose tener en cuenta al respecto que tras el reconocimiento médico-

forense del detenido no presentaba alteraciones patológicas significativas de las funciones psíquicas básicas (folio 98).

SEXTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas art. 21.6 CP , debe estimarse pues, habiendo transcurrido más de ocho años desde el momento de los hechos, la sanción penal se considera además de intempestiva, sólo razonable y necesaria en la medida en que no obstaculice el proceso de reinserción social en el que ya se encuentra el acusado por voluntad propia y permita la eventual suspensión de la pena de conformidad con el art. 87 CP (en el mismo sentido, véase por ejemplo, la STS de 10 de julio de 1992 ).

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena de multa que según el art. 368 debe imponerse en la cantidad correspondiente al triplo del valor de la droga, no procede imponerla por no existir prueba del valor de la misma (en este sentido, STS de 11 de enero de 2008 ).

OCTAVO.- En cuanto a la solicitud de imposición de la pena de inhabilitación absoluta prevista en el art. 55 debe desestimarse, pues no habiéndose apreciado el tipo cualificado de tráfico de drogas del art. 369 sino el tipo básico del art. 368 , no procede la aplicación de pena de prisión igual o superior a diez años que como condición ineludible para la aplicación de esta pena accesoria exige el citado artículo. Procede sin embargo, la aplicación de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 CP , por proceder la aplicación de una pena de prisión inferior a diez años.

NOVENO.- En cuanto a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio por tiempo de 8 años prevista en el art. 372 y así mismo solicitada por la acusación, procede igualmente desestimarla pues aunque no se especificara en las conclusiones para qué acusado se interesaba debe entenderse que sólo se solicitaba para el acusado que procede absolver, pues es el único que reúne las condiciones legalmente previstas para su imposición y que se cifran en reunir el autor del delito la condición de "empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio".

DÉCIMO.- En cuanto a la consecuencia accesoria del art. 129.1 ,a) cuya imposición solicita el Ministerio Fiscal, debe desestimarse pues no ha quedado probada vinculación alguna entre el autor del delito y la ordinaria actividad del negocio desde cuyos locales aquél incurría en la actividad ilícita.

UNDÉCIMO.- En virtud del art. 374 CP procede declarar el comiso de la Sustancia estupefaciente intervenida dándose a la misma el destino legal que corresponda de conformidad con el mismo.

UNDÉCIMO.- En virtud del art. 374 CP procede declarar el comiso de la Sustancia estupefaciente intervenida dándose a la misma el destino legal que corresponda de conformidad con el mismo.

DUODÉCIMO.- En virtud del art. 123 C.P . se imponen al acusado las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en virtud del art. 56 C.P ., y ABSOLVIENDO a D. Luis del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

Así mismo, se imponen al condenado la mitad de las costas, declarándose la otra mitad de oficio.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándose a la misma el destino legal.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.