Sentencia Penal Nº 381/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 101/2009 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 101/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 700/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 381/09

En la Villa de Madrid, catorce de abril de dos mil nueve.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación de don Pablo , contra la sentencia dictada con fecha catorce de enero de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 700/08 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha catorce de enero de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 700/08, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que siendo alrededor de las 03:20 horas del día 22 de junio de 2008, Pablo y Jose Enrique , ambos mayores de edad sin antecedentes penales y privados de libertad por esta causa desde esa fecha, en la Avenida de Pablo Iglesias de Madrid y en unión y concierto con un grupo de al menos otro ocho jóvenes abordaron, en dos oleadas, al grupo de jóvenes de entre 17 y 19 años de edad integrado por Ambrosio , Desiderio , Gustavo , Maximino y Teodosio quienes por allí transitaban y tras una inicial solicitud de entrega de dinero, les rodearon al tiempo que algunos de ellos les agredían físicamente y uno de los asaltantes exhibió, levantándose la camiseta, a Maximino , un cuchillo que llevaba al cinto. Ante esta actitud, los asaltados, rodeados y golpeados permitieron a sus asaltantes que les cachearan y se apoderan de diversos efectos de su pertenencia. Dándose a continuación a la fuga los asaltantes, siendo detenidos los hoy enjuiciados, junto con dos menores de edad, por agentes de la Policía Nacional que patrullaban de paisano por la zona y presenciaron el final del asalto, recuperando parte de los objetos sustraídos, que Jose Enrique arrojó al suelo durante su huída e interviniendo a Pablo .

Como consecuencia de estos hechos Maximino , que recibió un puñetazo en la cabeza, resultó con lesiones consistentes en contusión temporomaxilar izquierda de la que curó en ocho días, de los que uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, tras una única asistencia médica que no instauró tratamiento médico curativo posterior; y Desiderio , que recibió un puñetazo en el costado izquierdo, sufrió lesiones leves consistentes en contusión costal de la que curó tras primera asistencia facultativa en tres días, sin impedimento.

Ambrosio sufrió la sustracción de un reloj tasado en 120 euros que fue posteriormente recuperado y un teléfono móvil Motorola no recuperado ni tasado; a Desiderio le sustrajeron un teléfono marca Nokia tasado en 80 euros, que fue recuperado; a Gustavo se le sustrajo un teléfono Motorola V360 tasado en 80 euros, una cadena de oro y 36 euros en efectivo y a Maximino un teléfono Nokia 5200 tasado en 30 euros, un cordón de oro valorado en 375 euros y una cadena de oro Cartier tasada en 630 euros. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Pablo y a Jose Enrique como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso y dos faltas de lesiones, ya definidos, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, por el delito, de tres años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada una de las faltas seis días de localización permanente y a que abonen por mitades las costas procesales causadas, si las hubiere, e indemnicen conjunta y solidariamente a Ambrosio en la suma en que en ejecución de sentencia pericial y contradictoriamente se tase el teléfono Motorola que le fue sustraído; a Desiderio en 150 euros; a Gustavo en 116 euros y en la suma en que en ejecución de sentencia, pericial y contradictoriamente se tase la cadena de oro sustraída y a Maximino en 1.485 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Marta Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación procesal de don Pablo , recurso al que se adhirió la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre en nombre de don Jose Enrique .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se modifica el primer de los párrafos de los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituye por el que se narra a continuación, manteniéndose el resto de los párrafos que se dan por reproducidos:

Alrededor de las 03:20 horas del día 22 de Junio de 2.008, Pablo y Jose Enrique , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, privados de libertad por esta causa desde aquella fecha, en la Avenida de Pablo Iglesias de Madrid y en unión y concierto con un grupo sobre el que no se puede precisar el número, pero no menos de cinco personas, abordaron al grupo de jóvenes de entre 17 y 19 años de edad integrado por Ambrosio , Desiderio , Gustavo , Maximino y Teodosio que transitaban por aquel lugar, y dirigiéndose a los mismos Jose Enrique pidió un euro a Gustavo que contestó que no tenía, por lo que fueron rodeados y Jose Enrique golpeó a Desiderio siendo también golpeado en la mandíbula Maximino que recibió un puñetazo. Inmediatamente después aprovechando el desconcierto, los agresores comenzaron a cachear a los chicos frente a frente, mientras les pedían lo que llevaban apoderándose de diversos efectos de su pertenencia y ante la negativa de Maximino a dar al chico que le había conminado para que se lo entregase el teléfono móvil que llevaba en la mano, le fue arrebatado junto con otros objetos y una cantidad de dinero. En ese momento el agresor que no fue ni detenido ni identificado y por el que Maximino era cacheado se levantó la camiseta dejando ver un cuchillo enganchado en el cinturón del pantalón. Finalmente los asaltantes se dieron a la fuga siendo detenidos por Agentes de la Policía Nacional que patrullaban de paisanos y presenciaron el final del asalto, los hoy enjuiciados junto con otros dos menores de edad, recuperándose parte de los objetos sustraídos que Jose Enrique arrojó al suelo durante su huida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid la representación procesal del acusado don Pablo habiéndose adherido al mismo la representación procesal del otro acusado don Jose Enrique .

Si bien se fundamentan los recursos en el quebrantamiento de normas garantías procesales, en el error en la apreciación de las pruebas, y en la infracción de precepto constitucional, es lo cierto que los motivos de impugnación se circunscriben a la falta de prueba de cargo a cerca del uso de arma peligrosa por parte de los acusados, así como en la falta de entidad de los hechos para ser calificados como robo con violencia o intimidación y finalmente en la falta de apreciación en la conducta de los acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones, entendió el Juez a quo que concurría en la conducta de los acusados el uso de arma peligrosa, habiéndoles impuesto en la sentencia la pena prevista en el artículo 242.2 del Código Penal .

Establece la totalidad del precepto las penas para los culpables de los robos con violencia o intimidación a las personas. Y señala su nº 2 que: "La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctimas o a los que le persiguieren."

Para valorar si en el presente caso existe el plus de antijuridicidad que exige el precepto para la agravación de la penas a los acusados es preciso examinar a través de la revisión de la prueba si existió el arma, quien la llevaba en ese caso y que uso que se hizo de la misma.

Pues bien de los testimonios vertidos en el Juicio por parte de todos los perjudicados resulta que ni Ambrosio , ni Desiderio , ni Gustavo vieron el arma. Teodosio manifestó que vio a uno hacer un amago de sacar una navaja, indicando después que lo que vio es que se veía algo que no se empuñó y que ni siquiera lo vio del todo. Y fue Maximino el único que declaró que fue agredido al igual que su amigo Desiderio una vez que dijeron que no les daban el dinero que les habían pedido. Que después les cachearon. Que llevaba un móvil en la mano y dijo que no lo entregaba y el chico que tenía delante le dijo que se lo daba por las buenas o por las malas y se subió la camiseta y le enseño la navaja. Que era grande. Que no era un cuchillo normal.

Los hechos objeto de enjuiciamiento tienen su origen en el incidente que se produjo el día 22 de Junio de 2.008 sobre las 03:20 horas en la Avenida de Pablo Iglesias de esta Capital.

El propio Juez de lo Penal argumenta en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia la aplicación de la agravación del nº 2 del artículo 242.2 del Código Penal en que habiendo existido un acometimiento previo por parte de los asaltantes en un número aproximado de diez, en el que habían solicitado a los perjudicados una dávida, inmediatamente después habían pasado a una acción claramente intimidatoria destinada a apoderarse por la fuerza de los efectos de valor que aquellos portaban, golpeando dos de los asaltantes con sendos puñetazos a dos de los asaltados, exigiéndoles la entrega de los efectos, relatando uno de los perjudicados, Maximino , que en el curso del asalto el asaltante que se dirigió a él exigiéndole la entrega de sus pertenencias reforzó la intimidación derivada de la acción conjunta en superioridad numérica y el empleo de violencia física, mediante la velada amenaza consistente en la exhibición, levantándose la camiseta, de un cuchillo de respetables proporciones que llevaba al cinto.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que estos tengan conocimiento al tiempo de la acción independientemente de quien porte el arma (SSTS. 596/2002, de 8.3 y 92/2006, de 9.2 , entre otras).

En el presente caso la persona que exhibió el arma no fue detenida y tal como se desarrolló la acción no hay constancia alguna de que los acusados conociesen que otro de los agresores portaba un cuchillo. Recuérdese que a ninguno de los dos acusados le fue intervenida arma alguna.

Pero es que además exigiendo la mayor antijuridicidad de la conducta para la agravación de la pena, que el uso de arma se emplee en la comisión del delito, resulta que en este caso la exhibición del cuchillo se produjo después de que parte de los agresores hubieran iniciado la acción pidiendo dinero a los agredidos y golpeando a algunos de ellos, no siendo por lo tanto la exhibición del arma el desencadenante de la intimidación que sufrieron los perjudicados, porque aquella ya se había producido.

Y finalmente la conducta desplegada consistente en la exhibición del arma mediante el levantado de la camiseta hay que valorarla en todo el conjunto de las circunstancias concurrentes, y resulta que la misma se produjo cuando iniciada la acción en su conjunto, el agresor y el agredido permanecieron frente a frente en el desenlace definitivo. De tal manera que la actuación del agresor desconocido se instala, lejos ya la actuación del grupo, en la actuación unilateral de uno de los agresores en el cuerpo a cuerpo con uno de los agredidos.

Por ello es imposible entender que concurre en el presente caso la agravación prevista en el nº 2 del artículo 242 del Código Penal .

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de recurso procediendo la no apreciación de la agravación de uso de arma u otro medio peligroso en la comisión de los hechos delictivos.

TERCERO.- Se impugna en los escritos de recurso también que los hechos pudiesen ser constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación.

Se argumenta en los recursos que los mismos fueron una riña callejera lo que no permitiría ni siquiera la calificación de delito.

Sin embargo este motivo de recurso no merece su estimación. En efecto si bien los acusados negaron que se apoderasen de objeto alguno perteneciente a los perjudicados, aceptando exclusivamente Jose Enrique que dio un bofetón a uno de aquellos chicos, éstos en su declaración en la vista oral manifestaron que fueron rodeados por unos chicos que les dijeron que les pegarían si no les daban todo lo que llevaban llegando a golpear a dos de ellos, quitándoles objetos habiéndose recuperado sólo los que fueron sustraídos a Ambrosio y Desiderio que luego les devolvieron los policías después de proceder a la detención de los que les habían agredido.

Los Agentes de la Policía que depusieron en la Vista Oral declararon que patrullaban de paisanos y vieron como unos chicos cacheaban a otros y salían corriendo. Que cuando llegaron ya se estaban produciendo los hechos y no vieron como comenzaron. Que inmediatamente después las víctimas les dijeron que les habían robado. Que persiguieron a los agresores y detuvieron a cuatro chicos creyendo recordar que otro se escapó y no logró ser detenido. Y en concreto el Agente número de carné profesional NUM000 ratificándose en el contenido del atestado policial, que si bien en el momento del juicio dado el tiempo transcurrido desde la producción de los hechos, no podía indicar cúal de los dos acusados, era el que tiraba los objetos sustraídos cuando era perseguido.

La correcta valoración de los testimonios ofrecidos por los testigos y los testimonios de los perjudicados permiten compartir la conclusión a la que llega el Juez a quo en cuanto a la existencia de violencia e intimidación por parte de los agresores entre los que se encontraban los acusados. Así, a pesar de las declaraciones de estos que se entienden efectuadas en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha quedado acreditado que dos de los perjudicados fueron golpeados. Y de la intervención en los hechos al menos de cinco personas, posiblemente alguno más aunque no se ha podido precisar con exactitud. La agresión, las expresiones intimidatorias y la propia presencia de un número al menos de iguales o superior a los de las víctimas y la hora a la que se produjeron los hechos, cuenta con suficiencia e idoneidad instrumental para justificar la existencia de un delito de apoderamiento.

CUARTO.- Se alega también que los acusados se encontraban bajo el efecto del consumo de alcohol y de drogas, lo que se justifica por la circunstancia de haber hallado en poder de uno de los acusados, Pablo , en el momento de su detención una papelina de marihuana, argumentándose en el recurso que se les debería haber estimado a los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente del artículo 20.2 del Código Penal .

Establece el precepto que: "Está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halla en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión."

Pues bien alegada la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las defensas de los acusados correspondía probar su existencia y sin embargo ello no ha quedado acreditado.

No son suficientes las manifestaciones de Pablo y de Jose Enrique a cerca de que habían bebido y consumido sustancias estupefacientes, ni que hubiese sido hallado en poder del primero una papelina de marihuana.

Los acusados fueron puestos a disposición del Juez de Guardia después de su detención. Pablo ni siquiera fue examinado por el médico Forense y sobre Jose Enrique el emitido por el perito refleja en la historia clínica que el detenido no refiere consumo de drogas de abuso.

Ello hay que ponerlo en relación con las manifestaciones de los Agentes de Policía que en su declaración en el Juicio indicaron que en el momento de su detención no presentaban síntomas de consumo de ningún tipo de sustancia ya que presentaban un habla y unas reacciones coherentes. Y los perjudicados de forma unánime y coincidente manifestaron no haber observado en sus agresores ningún síntoma de que estuviesen bajo el efecto del consumo de alcohol o cualquier otra sustancia y que sabían lo que hacían.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso al no apreciar en la conducta de los acusados la agravación del artículo 242.2 del Código Penal , produce una modificación de la pena que debe ser la de dos años de prisión en aplicación exclusiva del número 1 del precepto y dado que en atención a la previsión que se contiene en el artículo 66.1, 6ª del Código Penal , dado la edad de los acusados y que carecen de antecedentes penales, por lo que no existe motivo para que no les sea impuesta la pena en el suelo de la misma.

Procede en consecuencia que los acusados que permanecen ingresados con carácter cautelar desde el día 23 de Junio de 2.008 en prisión sean puestos en libertad, dado que por el alcance de la pena la misma sería susceptible de beneficiarse de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, sobre lo que tendrá que pronunciarse el Juez de Ejecución Penal.

SEXTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del acusado don Pablo al que se ha adherido la representación procesal del acusado don Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Madrid de fecha 14 de enero de 2009 dictada en Juicio oral 700/08 y, en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el sentido de condenar a don Pablo y a don Jose Enrique como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Procédase a dar las órdenes oportunas para la puesta en libertad a los penados por la presente causa, expidiéndose al efecto los despachos oportunos; debiendo pronunciarse el Juzgado de Ejecuciones Penales al que corresponda la ejecución de la sentencia, acerca de la suspensión de la pena privativa de libertad.

Las costas de esta instancia, si las hubiere, de declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.