Sentencia Penal Nº 381/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 214/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 214/2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 280/2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 381/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil diez.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 116/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, seguido por un delito de aborto; siendo partes en esta alzada, como apelante Nuria ; como apelado el Ministerio Fiscal.

Habiendo sido designado Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día uno de marzo de 2010, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Resulta probado y así se declara que el día 30 de agosto de 2007, la acusada, Nuria , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con intención de poner fin a su gestación de 27 semanas ingirió cuatro pastillas de Cytotex, medicamento indicado para la interrupción del embarazo, colocándose otros cuatro comprimidos en la zona vaginal, no logrando su propósito, dando a luz el día 31 de agosto de 2007, un bebé con un peso de 950 gramos, de gran inmadurez cardiorrespiratoria por lo que ha precisado diversa atención médica especializada, que de no haber recibido la inmediata atención médica hubiera fallecido ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Nuria como autora criminalmente responsable de un delito de aborto en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 145 párrafo segundo en relación con el 16 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo guante la condena y costas del Juicio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora.

Practíquense anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Nuria , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 21 julio 2010, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación 20 de septiembre de 2010.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la apelante su alegato contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

.-Error en la apreciación de las pruebas, con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE . "Al basarse el juzgador para condenar a la recurrente, como principal prueba de cargo, en el informe pericial emitido por el Médico Forense, Jose Antonio , en el cual se ha ratificado en el acto del Juicio Oral, en el que consta que Cytotec, es un fármaco usado frecuentemente para provocar el aborto.

Obvia su señoría que en el mismo informe médico forense, aparecen reflejadas como indicaciones del citado medicamento: prevención de úlceras gástricas... tratamiento de úlceras gástricas y duodenales... Por lo que cabe pensar que la versión dada por la recurrente en cuanto a su ingesta para quitarse el dolor de tripa, a la vista de estas indicaciones sea totalmente creíble y veraz. Igualmente el hecho de que sea un fármaco usado frecuentemente para provocar el aborto, no quiere decir que en el caso que nos ocupa su ingesta haya sido con ese fin".

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de los recursos, debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor, en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos, que se declaran probados, y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación, sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de Primera Instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual.

TERCERO.- Dicho esto y en cuanto al motivo alegado relativo a la utilización del citado medicamento, para el dolor de tripa. El recurso no puede prosperar.

La sentencia expresa perfectamente como la principal prueba de cargo, se centra en el informe pericial emitido por el médico forense, el cual fue ratificado en el acto del juicio oral, en el que consta que el Cytotec, es un fármaco usado frecuentemente para provocar el aborto y aunque para su adquisición se precisa receta médica existe la posibilidad de adquirirlo en el mercado negro, siendo incluso anunciada su venta en Internet, para provocar el aborto se debe usar por vía vaginal, pudiendo ser potenciado por la administración vía oral.

En el presente supuesto razona la sentencia y así lo hace constar en hechos probados como el medicamento indicado para la interrupción del embarazo, se colocó por la recurrente en la zona vaginal pese a haber ingerido cuatro pastillas vía oral.

La colocación por tanto de las pastillas en la zona vaginal contradice la versión de la recurrente en el recurso interpuesto, al informar el médico forense, como debido a la colocación intravaginal y a la ingesta de Cytotec se ha producido la interrupción del embarazo (aborto) y el ser que ha nacido lo ha hecho prematuramente hasta el punto de tener una gran inmadurez cardiorrespiratoria, por lo que ha precisado diversa atención médica especializada, entra la que destaca, la colocación de un drenaje torácico y una intervención cardiaca.

De no haber recibido dicha asistencia médica, es decir, si como consecuencia del aborto el niño hubiera nacido fuera de un centro médico especializado, habría fallecido al nacer.

La acusada no compareció al acto de un juicio oral y en fase de instrucción reconoció los hechos afirmando que se tomó cuatro pastillas ingeridas y otras cuatro en la vagina, porque le dolía la tripa. Si bien dicha excusa se puede admitir en términos de defensa,(refiere la sentencia), no justifica que su ingesta no haya sido con la intención de provocar el aborto, pues, a nadie a quien le duele la tripa coloca por ello cuatro pastillas intra vaginalmente, si no es precisamente para producir aborto al conocer los efectos del citado medicamento.

Por ello el recurso no puede prosperar.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración el informe pericial practicado, debidamente ratificado en el acto del juicio oral. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto, los motivos deben de ser desestimados y en consecuencia confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Nuria , contra la sentencia de fecha uno de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº: 280/2008 confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.