Sentencia Penal Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 31/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSección Octava Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta Tlf.: 956033400. Fax: 956033414 NIG: 1101237P2010000860

S E N T E N C I A Nº 381

ILMOS. SRES.PRESIDENTE : Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS : D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

APELACIÓN JUICIO RÁPIDO, ROLLO NÚM. 31/11-C Asunto: 1342/2011 Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera. Juicio Rápido 417/11 Diligencias Urgentes 119/11, Instrucción nº 4 de Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Octubre de dos mil once

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido 417/11 , seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado D. Cosme , representado por el ProcuradorD. Francisco Olmedo Gómez y asistido del Letrado D. Francisco Javier Coveñas Oliver ; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , representado por la Iltre. Sra. Dª. Eva García Estévez .

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veintiséis de Agosto de dos mil once, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno Cosme, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante genérica de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado , y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para Sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. El acusado impugna la sentencia condenatoria dictada en su contra, alegando error en la apreciación y valoración de la prueba, así como infracción de la presunción de inocencia, toda vez que entiende que estamos ante dos versiones contradictorias y que la declaración de la victima no reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud. Y antes de nada, procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado , así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986 ,13 de Mayo de 1.987y2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. En definitiva , podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001o la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2.000 . Finalmente, el principio de " in dubio pro reo " viene a establecer la obligatoriedad de emitir Sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El Juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado , pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio " in dubio pro reo ", de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el Derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal .

SEGUNDO.- Con las anteriores premisas , el recurso debe ser rechazado, partiendo de que no se puede dar mucho valor a una declaración exculpatoria del propio acusado, quien manifiesta que si tenía en su poder el anillo de la victima fue porque esta se lo dio al querer comprarle haschís. Al juez a quo esa declaración no le ha parecido convincente, y sí lo ha sido la declaración del testigo presencial de los hechos, cuya declaración ha sido contundente y persistente, sin ningún atisbo de artificialidad y totalmente creíble. Y en relación con la valoración de la prueba testifical la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , indica que debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne de juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos , ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación de conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en elart. 741 de la L.E.Cr., y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987t 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve el manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del comPonente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada. Más concretamente , podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizada por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica , pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea el Tribunal Constitucional en Sentencia de 5 de Noviembre de 2.001, o del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2.000 . En el presente caso, la valoración del juez a quo es ponderada, razonada, objetiva e imparcial, y la declaración de la victima carece de incredibilidad subjetiva, ya que no se encuentran en él motivos de odio, venganza o resentimiento, ha sido corroborada por la testifical del testigo presencial de los hechos y por el dato objetivo que aportan los agentes policiales que le intervinieron al acusado el anillo propiedad de dicha victima. La defensa duda del testimonio de la victima por el solo hecho de que al denunciar en comisaría dijera que el acusado le sacó una navaja , y después en juicio oral manifestara que notó un objeto punzante, pero que no pudo verlo. No es una contradicción, sino solo una puntualización , que es pertinente teniendo en cuenta que quien formula la denuncia es la madre del menor, cuya declaración en juicio puede ser considerada como la primera que se le toma de manera directa, bien entendido que no estamos ante una contradicción como pretende hacer ver el letrado del apelante.

No es cierto que no haya actividad probatoria, el juez a quo la fija claramente y de ella concluye los hechos probados, con un discurso razonado, objetivo e imparcial, al que no se puede sobreponer el relato interesado, subjetivo y basado solo en la prueba que le puede favorecer , haciendo además de al misma una lectura que se atiene al contenido real de la misma. Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

TERCERO-. Pretende el apelante la aplicación del artículo 21.2 al considerar que estaba bajo los efectos de la bebida alcohólica. La alegación de la defensa mas bien debería residenciarla en le punto primero del artículo 21 y no en el punto segundo que habla de actuar a causa de dependencia a bebida alcohólica. Pero ni una ni otra se da. En relación a la embriaguez o alcoholismo, que la defensa ha alegado a favor de su cliente, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997 , de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la embriaguez o el alcoholismo, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios: 1) El consumo de alcohol puede ocasionar verdaderas psicosis , con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal Estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de alcohol puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un Estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal Estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos , como el alcohol ( S.S.T.S. de 12/2/99 , 20/7/00, entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - Estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho , o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa. 2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal . 3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes , sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir alcohol. En aquellos instantes no lo tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a él o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de alcohol que padece el sujeto. Y entendemos que no podemos aplicar ninguna de tales circunstancias, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto al alcoholismo o la embriaguez, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el sujeto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con la ausencia de informe que asegure que en el momento de la comisión de los hechos el acusado fuera alcohólico o hubiera ingerido alcohol , no bastando le que haya duda sobre su Estado tres horas después de cometer los hechos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en Sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno, ha considerado que el alcoholismo o la embriaguez produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el sujeto actúa bajo la influencia directa del alcohol que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el sujeto actúa bajo la influencia indirecta del alcohol dentro del ámbito del síndrome de abstinencia , en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada , nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en Sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un Estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse , pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propio estado , como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 . Pero por tratarse de un Estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia , debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso nos encontramos con ausencia absoluta de prueba al respecto, por lo que debemos rechazar el recurso también en este punto.

CUARTO-. Por último, se pretende la aplicación del tipo atenuado del artículo 242 ,4º del Código Penal . La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 243.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos dwe robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( ST.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos , debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( S.T.S. 1568/01 ) Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna , como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio) , al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho , indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso , la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) Y el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'." En el caso de autos la intimidación ejercida fue lo suficientemente intensa como para descartar la aplicación de la norma, pues se trató de dos varones frente a una mujer, ejerciendo además una violencia inusitada pues además de ponerle a la victima un objeto punzante en el estomago , le amenazó con rajarle si decía algo, lo que hace que califiquemos la intimidación como grave, teniendo en cuenta además que la misma se ejerció contra un menor de edad y a altas horas de la noche. Tales circunstancias, a pesar de que lo sustraído fuera de escaso valor, impiden a juicio de la sala la aplicación del tipo atenuado, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Olmedo Gómez, en nombre y representación de D. Cosme , contra la Sentencia dictada el veintiséis de Agosto de dos mil once por el Sr. magistrado Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Rápido 417/11, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenado al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha , doy fe.