Sentencia Penal Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1107/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-10/003979

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1107/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 563/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Raimundo

Abogado/Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

Procurador/Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Apelado/Apelatua:ministerio fiscal

SENTENCIA Nº 381/2011

ILMOS/AS. SRES/AS

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dña AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieicisiete de octubre de 2011

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 563/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas en el que figura como apelante Don Raimundo representado por el Procurador Sr Martin y defendido por la Letrada Sra Luís , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2011 , en cuyo fallo se establecía:

" Condeno a D. Raimundo como autor de un delito contra la salud pública a la pena de prisión de seis meses junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo y a la pena de multa de 20 euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 20 euros impagados.

Así mismo, se acuerda la destrucción de la droga incautada y la entrega del dinero intervenido al Estado.

Por último, se decidirá en ejecución de sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Raimundo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de marzo de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1107/11 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 13 de octubre de 2011 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

" Se declara expresamente probado que Raimundo , mayor de edad, en situación administrativa irregular y sin antecedentes penales, hacia las 16,50 horas del día 23 de febrero de 2010, en la zona de la Alameda del Boulevard de San Sebastián, vendió hachís A Luis Alberto por 5 euros.

Los agentes de la Policía Municipal que observaron la transacción ocuparon a Raimundo un total de 96,31 euros y un trozo de hachís con un peso de 4,30 gramos y un valor en el mercado de 20,12 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 10 de febrero de 2011 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián , resolución en la que condenaba al acusado don Raimundo como autor de un delito contra la salud pública a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo, y a la pena de multa de 20 euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada 20 euros impagados.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud que los agentes de la Policía Municipal ocuparon al Sr. Raimundo dinero y un trozo de hachís, pero no ha quedado acreditado que observaran la transacción; asegura que la versión del testigo Sr. Luis Alberto es contradictoria con la del acusado, por lo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, éste presentó escrito de impugnación indicando que la Jueza valoró de manera ponderada y racional la prueba recopilada en la fase de instrucción y la practicada en la fase de plenario (la declaración de los Policías Municipales y del testigo Sr. Luis Alberto ).

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

II.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- En el presente supuesto, la Juzgadora a quo obtiene la conclusión narrada en los Hechos Probados de la resolución atacada (el día 23 de febrero de 2010, en la zona de la alameda del Boulevard de San Sebastián, el acusado vendió hachís a don Luis Alberto por cinco euros) con base en los testimonios en la vista oral de los agentes de la Policía Municipal con números de identificación profesional NUM001 , NUM002 y NUM003 , así como por la declaración de don Luis Alberto (a la sazón, el comprador de la sustancia ilícita).

En efecto, se detalla en la resolución combatida que el agente NUM001 explicó que se encontraban patrullando de paisano cuando observaron que el acusado se acercaba a una persona que se hallaba en un banco. Después le entregaba algo que metía en el bolsillo de la camisa y éste, a su vez, le daba otra cosa. Al observar el acusado la presencia de otros agentes uniformados intentó huir. Los agentes avisaron a estos compañeros y tras realizar un cacheo superficial tanto al acusado como a quien resultó ser el comprador de la sustancia, ocuparon un trozo de hachís a cada uno de ellos.

El agente NUM002 , corroborando la declaración de su compañero, manifestó que les resultó extraño el comportamiento del acusado porque le entregó algo a la otra persona, ésta lo olió y, tras intercambiar alguna palabra, se lo guardó en el bolsillo de la camisa. El agente no recordaba haber visto que el comprador le diera dinero al acusado. Por último, confirmó que después de registrarles encontraron los dos fragmentos de hachís indicando además el agente que probablemente el pequeño pedazo que ocuparon al comprador provenía del mismo trozo que poseía el acusado.

Finalmente, el agente NUM003 que formaba parte de la patrulla uniformada ratificó lo relativo a la ocupación de la sustancia.

Todo ello coincide íntegramente con el contenido del atestado en el que además consta una fotografía de las sustancias aprehendidas, la consiguiente acta de remisión en la que se señala un peso aproximado de 2 y 4 gramos cada fragmento y el justificante del ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de los 96,31 euros que se incautaron al acusado.

Se añade en la Sentencia de instancia que las declaraciones de los agentes se completan además con el testimonio Don. Luis Alberto , quien explicó que le dijo a Raimundo si podía venderle cinco euros de costo. Raimundo le dio un trozo, se lo pagó y después se lo quitaron los municipales.

Por tales motivos, concluye la Juzgadora a quo que concurren todos los elementos que el tipo penal exige, a saber: a) la acción de vender o traficar puesto que se ha acreditado, no sólo el ofrecimiento sino la transmisión de la droga a cambio de un precio; y b) la entrega de la droga, concretamente hachís, cuyo peso y tasación se encuentran debidamente detalladas en las actuaciones, concretamente, en los folios 53 y ss y 59, en los que se indica que la sustancia aprehendida al acusado resultó ser 4,30 gramos de hachís con un valor de mercado de 4,68 euros.

IV.- En consecuencia, a la vista de lo consignado en la resolución de instancia debemos concluir que no existe error en la valoración de la prueba, sino que la misma ha sido apreciada de manera correcta y lógica, otorgando credibilidad a los testimonios de los testigos presenciales (los agentes policiales y, en especial, el Sr. Luis Alberto ).

Por ello, se ha de concluir más allá de toda duda razonable que, en efecto, el acusado la tarde de autos vendió un trozo de hachís al Sr. Luis Alberto a cambio de cinco euros y, consecuentemente, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Uriz Martín González, en nombre y representación de don Raimundo , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.