Sentencia Penal Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 340/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RP 340/2011

SECCIÓN DECIMOQUINTA P.A. 341/11

Jdo. de lo Penal nº11

De Madrid

S E N T E N C I A Nº 381

Magistrados:

Pilar de PRADA BENGOA

Carlos Francisco FRAILE COLOMA

Juan Pablo GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a 31 de octubre de dos mil once.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid, el 15/09/11 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de letrado en la persona de D. Antonio Manuel Docavo de Alcalá.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 24 de junio de 2011, sobre las 17.35 horas, el acusado Luis Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se personó en la farmacia sita en la calle Arroyo Fontarrón nº 393 de Madrid, propiedad de Dª Estefanía y, con evidente ánimo de lucro, se acercó a la misma exigiéndole que le entregase todo el dinero del que dispusiera, intentando sacar de una bolsa que portaba lo que parecía ser un cuchillo cubierto con una funda, no llegando a exhibírselo a la propietaria de la farmacia, ante lo que la misma le manifestó que le entregaría todo el dinero pero que mantuviera la calma, haciéndole entrega de 165 euros, de los que se apoderó el acusado. Simultáneamente, y al escuchar la conversación, se personó junto a Dª Estefanía , la trabajadora Dª Reyes , que se encontraba en la trastienda, y a la que el acusado ordenó que no se moviese, abandonando inmediatamente el lugar de los hechos".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Luis Pablo como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin loa concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena".

SEGUNDO.- La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada , habiendo impugnado el recurso interpuesto el Ministerio Fiscal.

Hechos

UNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, si bien se añade el siguiente párrafo: "en el momento de los hechos el acusado, toxicómano de larga duración y que se encontraba sometido a tratamiento de metadona, había sufrido una recaída".

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado alegando como primer motivo de la impugnación inaplicación de los artículos 21 .2 en relación con el artículo 20 .2, y del artículo 21 .7 por considerar que concurre la circunstancia modificativa de drogadicción como muy cualificada, en segundo lugar, inaplicación del artículo 242 .4 del código penal atendiendo a la escasa entidad de la violencia empleada y a las demás circunstancias concurrentes, y por último infracción del artículo 66 alegando que no se han tenido en cuenta las circunstancias concurrentes para la individualización de la pena impuesta e interesando la imposición de la pena mínima establecida legalmente.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo de recurso se refiere a la falta de apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 C.P . o de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del código penal .

Sobre este extremo, la sentencia recurrida argumenta el acusado se encontraba en tratamiento de metadona por lo que el delito no puede haberse cometido por actuar el acusado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes pues en ningún caso se había suspendido el tratamiento.

El Código penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta , bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 , 17 -7- 2007 ).

Las SS TS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Pues bien, en el caso que nos ocupa consta en autos informe elaborado por el SAJAID en fecha 8 de septiembre de 2011 en el que se nos dice que el acusado presenta una trayectoria de consumo de drogas de larga evolución que ha propiciado un importante deterioro en sus áreas vitales, habiendo iniciado programa de mantenimiento con metadona en el año 1996, añadiendo que "durante los años anteriores a su privación de libertad había logrado mayor estabilidad, que se ve interrumpida por una recaída en el consumo, en la que se localizan los delitos que se le imputa". De dichas consideraciones es posible extraer como consecuencia que el acusado cometió el hecho durante una recaída en su adicción y con la finalidad de proveerse medios económicos para la adquisición de sustancias estupefacientes , y aun cuando no sea posible establecer con certeza el grado de afectación de sus facultades mentales, pues el informe del SAJAID se limita a referirse a un deterioro en áreas vitales, sin especificar, y tampoco el grado de influencia o afectación, si es posible estimar concurrente la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del código penal , como circunstancia simple, pues a partir de los datos consignados en el referido informe, de cuya objetividad no hay motivo alguno para dudar, y la propia dinámica de los hechos, no puede compartirse el criterio sostenido en la sentencia recurrida de que no había suspendido el tratamiento y que por tanto no existía ninguna relación entre su toxicomanía de larga evolución y dichos hechos, pues precisamente lo que se dice en el informe del SAJAID es lo contrario. Hubo una recaída que contribuye en cierta manera a explicar la comisión del hecho delictivo.

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la inaplicación del párrafo cuarto del art. 242 del C. Penal 1995 que dispone que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá interponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este art.". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar su gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2.º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad.

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso.

Dicho lo anterior, cabe señalar que la Sala considera que no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación del subtipo atenuado del párrafo cuarto, en primer lugar, porque la intimidación empleada no puede ser considerada de menor entidad, y basta para llegar a tal conclusión el testimonio de descendiente de la farmacia afirmando que el acusado sacó de la bolsa que portaba una daga, de unos 30 cm, sin llegar a sacarla de la funda de color oscura en la que se encontraba introducida , circunstancia que ha permitido no aplicar el subtipo agravado de empleo de medios o instrumentos peligrosos , y en cuanto a las circunstancias del hecho concurrentes, debe tenerse en cuenta que se trata de un robo en un establecimiento público que implica un alto grado de peligrosidad, si bien, el mayor o menor valor de la cantidad sustraída es muchas veces una cuestión aleatoria.

QUINTO .- Por último, en cuanto a la individualización de la pena a imponer, la Sala considera que teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, y en especial, la circunstancia atenuatoria del artículo 21 .7 del código penal como circunstancia simple, el importe de la cantidad sustraída de 165 €, el estado de nerviosismo, debe imponerse la pena establecida en la ley en su extensión mínima, es decir, dos años y un día de prisión con las penas accesorias correspondientes.

SEXTO .- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Luis Pablo contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 11 de los de Madrid en procedimiento abreviado 341/11 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, condenando al acusado como responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia modificativa del artículo 21 .7 del código penal a la pena de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales de la primera instancia y declaración de oficio de las costas originadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá al rollo, lo pronuncian mandan y firman los Ilmos. Magistrados que lo encabezan. Doy fe.