Sentencia Penal Nº 381/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 91/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/2011

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 424/2009

Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos

Diligencias Previas nº 514/2005

SENTENCIA Nº 381/11

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Ilustrísimos Sres.

Presidenta

Dª Lourdes García Ortiz

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Dª Cristina Hurtado de Mendoza Navarro

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En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2.011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 424/2009 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de robo con intimidación contra Demetrio con DNI núm. NUM000 , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Lopera Pacheco y defendido por el Letrado don Jose Luis Galeote Clemares.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 7de Málaga, con fecha 31 de enero de 2011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

"PRIMERO .- Sobre las 23:15 horas del día 9 de enero de 2004 y en la Rotonda Montemar de Torremolinos, el acusado, Demetrio , mayor de edad y con antecedentes penales, en compañía de otro, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigieron a los por entonces menores de edad Iván y Pablo , y mientras el otro requería a los menores a entregar los móviles o darles una paliza en caso de que se negaran, el acusado Demetrio permanecía expectante y a escasos dos metros en un ciclomotor amarillo y negro, consiguiendo mediante tal amenaza atemorizar a los menores, logrando que estos entregada los teléfonos móviles Nokia 3510 y Simens A-60 que portaban, los cuales no han recuperados y por los que reclaman la correspondiente indemnización. No queda acreditado que el acusado Carlos Jesús participara en los hechos.

SEGUNDO.- No queda acreditado que los acusados tuvieran intervención alguna en la sustracción que el 10 de diciembre de 2003 sufrió el menor Amadeo ."

En dicha resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Demetrio como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a a Iván y a Pablo en la cantidad que al efecto pericialmente se determine en ejecución de sentencia, por los efectos sustraídos y no recuperados, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Jesús de los delito de robo de los que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para dictar la resolución que corresponda, citando a las partes para la celebración de vista oral, que se celebró el día 27 de junio de 2011, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, declarándose en su lugar, como tales, los siguientes:

Sobre las 23:15 horas del día 9 de enero de 2004 y en la Rotonda Montemar de Torremolinos, dos individuos desconocidos, de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigieron a los por entonces menores de edad Iván y Pablo , y mientras uno requería a los menores a entregar los móviles o darles una paliza en caso de que se negaran, el otro permanecía expectante y a escasos dos metros en un ciclomotor amarillo y negro, consiguiendo mediante tal amenaza atemorizar a los menores, logrando que estos entregada los teléfonos móviles Nokia 3510 y Simens A-60 que portaban, los cuales no han recuperados y por los que reclaman la correspondiente indemnización. No queda acreditado que los acusados Demetrio y Carlos Jesús participaran en los hechos.

SEGUNDO.- No queda acreditado que los acusados tuvieran intervención alguna en la sustracción que el 10 de diciembre de 2003 sufrió el menor Amadeo .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por la representación procesal del condenado que ha existido error en la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario, interesando la libre absolución de su representado por falta de pruebas y ello atendiendo a que la condena se fundamenta únicamente en el reconocimiento que los perjudicados realizan de Don Demetrio en el acto del plenario, siendo así que estima que dicho reconocimiento no enerva la presunción de inocencia de su cliente en tanto que han transcurrido siete años desde que ocurrieron los hechos y no es hasta el momento del plenario cuando se reconoce a Demetrio como autor del delito, habiendo existido dudas previas en la identificación fotográfica que dio lugar a la imputación de éste.

En el caso de autos la identificación de Demetrio como presunto autor del robo se realiza cuando, habiendo mostrado a los perjudicados el álbum fotográfico de la policía con resultado negativo y al haber tenido conocimiento los agentes de Policía de Torremolinos de que en la comisaría de Benalmádena se investigaban hechos similares a los acaecidos a los dos menores Iván y Pablo , habiendo sido reconocido como presunto autor de los mismos el acusado, elaboran una composición fotográfica con nueve personas en la que incluyen la fotografía se éste, siendo reconocido por uno de los perjudicados Iván al 70% (folios 49 a 51) y no pudiendo reconocer a nadie el otro menor. En el año 2006 (folio 143), la madre de este menor, denunciante inicial, manifiesta que su hijo no recuerda ni siquiera el rostro de quien lo agredió.

Llegado el día del juicio, celebrado siete años después, ambos perjudicados reconocieron sin género de dudas a Demetrio como la persona que se encontraba en el ciclomotor a la espera de que el otro implicado no identificado, les quitara los móviles.

En definitiva, nos encontramos con que la condena del Sr. Demetrio se basó en la declaración y reconocimiento efectuados por los perjudicados en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico, las S.T.S. de 5/5/04 , 11/3/98 y 4/7/02 , entre otras, precisan que el examen de fotos de las colecciones de que disponen las comisarías por parte de las víctimas es una medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales, no equivaliendo a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 369 L.E.Crim .

En cuanto al reconocimiento en rueda, como dicen las Sentencias de 30 de noviembre de 2.002 y 14 de junio de 1994 , entre otras, es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora.

Ha de tenerse presente que el reconocimiento en rueda sólo ha de tener lugar, como se desprende del art. 368 de la Ley Procesal , cuando haya dudas de tal identificación. Es así que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima "in situ", ya lo sea cuando se produce su detención o en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, según ha admitido la Jurisprudencia en ocasiones.

En el presente caso, como quedó expuesto con anterioridad, el testigo perjudicado Iván reconoció fotográficamente en Comisaría al acusado, si bien no con absoluta seguridad, y su amigo Pablo no pudo reconocer a nadie. Las circunstancias en que ocurrieron los hechos exigían la realización de una rueda de reconocimiento pues dicha diligencia resultaba precisa para lograr la plena identificación de los implicados.

En caso parecido al presente, en el que había existido un reconocimiento fotográfico entre nueve fotos que le fueron mostradas a la víctima, ratificando ese reconocimiento fotográfico en la vista oral del juicio, la S.T.S. de 30 de diciembre de 2.009 declaró que no es suficiente este tipo de reconocimiento, "y ello porque estamos ante un supuesto en el que carece de toda justificación que el juez de instrucción no haya realizado una rueda judicial de reconocimiento cuando no concurría ningún obstáculo para su práctica. Estaba localizado el presunto autor e incluso había un primer reconocimiento fotográfico. Tal como se especifica en la jurisprudencia, el reconocimiento fotográfico es una mera diligencia de investigación y no un medio de prueba idóneo para desvirtuar por sí solo la presunción de inocencia".

TERCERO.- Sentado lo anterior, y considerándose en esta alzada que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo es insuficiente para fundar un fallo condenatorio pues no fue seguido de reconocimiento en rueda a pesar de que era perfectamente factible su práctica, queda por determinar si el reconocimiento efectuado en el plenario por el testigo constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, interrogante que ha de recibir una respuesta negativa.

Es cierto, como se dijo antes, que en ocasiones la Jurisprudencia ha admitido a tales fines el reconocimiento en el plenario, pero en el presente caso, con las vicisitudes procesales acaecidas, estimamos que no existe la plena certeza de que el Sr. Demetrio fuera el autor del delito. El reconocimiento efectuado por los testigos no reunía las condiciones precisas para dotarle de plena fiabilidad, al hacerse comparecer a los dos implicados, sin estar acompañados de otras personas de características físicas similares (algo que, por otra parte, ya no era posible en la fase de juicio oral), permaneciendo en el exterior de la sala durante al menos dos horas esperando la celebración del mismo, transcurridos siete años desde el acaecimiento de los hechos, sin que de la sentencia se desprenda que la condena se haya basado en ninguna otra diligencia de prueba más que en dicho reconocimiento.

No resulta lógico que una persona que no pudo reconocer al autor de los hechos a los pocos días de cometerse la infracción pueda hacerlo siete años después, del mismo modo que resulta ilógico que alguien que dudó en la fecha de los hechos sobre la identidad de la persona que se le mostró fotográficamente, a posteriori, lo reconozca sin género de duda. Por ello, existiendo dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado, debe procederse a la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Procediendo la absolución del acusado, las costas procesales debe ser declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, a contrario sensu , y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Paloma Lopera Pacheco, en nombre y representación de Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día 31 de enero de 2011, en la causa de que dimana el presente Rollo, revocamos parcialmente dicha resolución, absolviendo al referido acusado del delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas de primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.