Sentencia Penal Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1008/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0141307

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1008/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 234/2015

Apelante: D./Dña. Lucas

Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

Letrado D./Dña. MARIA JOSE GUTIERREZ CAJA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 381/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a siete de julio de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 234/15, procedente del Juzgado de lo Penal Número 35 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes en esta alzada, como apelante, Lucas , y, apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12 de mayo de 2016, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Probado y así se declara expresamente que al acusado Lucas , se le impuso en fecha 10 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, en sus Diligencias Previas nº 574/14, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Debora , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuentare, y, comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, habiendo sido notificado, requerido para su cumplimiento y advertido de las consecuencias de su incumplimiento el mismo día 10 de septiembre de 2014.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 13 de diciembre de 2014, el acusado, consciente de que incumplía la anterior prohibición que se encontraba plenamente vigente, se encontraba en el interior del domicilio de Debora , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y del cual, admitido en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días, a las demás partes y Ministerio Fiscal para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 29 de junio de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1008/16, designándose como Ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer de la Sala, una vez sometida la causa a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba al entender que no era consciente de que pudiera estar cometiendo ningún delito por haber acudido al domicilio de su pareja por causa de fuerza mayor y debido a la enfermedad de uno de sus hijos y a quien su madre debía llevar al Hospital, teniendo que hacerse cargo entretanto de los siete restantes, todos ellos menores de edad, siendo posible que los agentes que acudieron al domicilio no se percataran de tal circunstancia dada el número de personas que se encontraban en su interior en ese momento. Llama la atención, en cualquier caso, que la medida de alejamiento que se considera quebrantada fue dejada sin efecto tras dictarse sentencia absolutoria por el delito de lesiones graves en el ámbito familiar de que fue inicialmente acusado, tal y como se desprende de la documental que aporta, por lo que debe quedar absuelto.

Pretendiendo el apelante una nueva valoración de los hechos declarados probados y de las pruebas evacuadas, debemos recordar con carácter previo que si bien la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, tratándose en este caso de la declaración del propio acusado y los agentes de policía que acudieron al domicilio, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y el alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. No sucede así en este caso, pues ningún error se aprecia y la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal al no apreciar en su valoración ningún elemento que evidencie error alguno.

En este sentido, es preciso recordar, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y el supuesto enjuiciado, la prueba ha sido correctamente valorada por quien redacta la sentencia apelada y no por el mero hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta. En efecto, en la sentencia impugnada se explican de manera clara, detallada y muy pormenorizada los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y que no son otros que los derivados de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En concreto, destaca la declaración del propio acusado y de los agentes de policía que acudieron al domicilio al ser informados de una discusión de pareja, dejando constancia que aquél se encontraba escondido debajo de una cama, tal y como les indicó su propia pareja a la llegada de los agentes y sin que tuvieran conocimiento de que alguno de sus hijos se hallara enfermo. Por lo demás, la medida de alejamiento se encontraba vigente en ese momento y éste lo conocía y se encontraba apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento, ya que no fue dejada sin efecto hasta el dictado de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 por la que fue absuelto del delito de lesiones en el ámbito familiar. De ahí que hubiera incurrido en la figura típica descrita en cuanto que se encontraba vigente una resolución judicial que le impedía cualquier intento de comunicación por cualquier medio con ésta y aproximarse a una distancia inferior a la establecida. Recordar en este sentido que el tipo no requiere un dolo específico, basta que el obligado conozca que con su conducta vulnera la prohibición impuesta, poniendo en riesgo el bien jurídico protegido, para que se dé el elemento subjetivo del tipo, todo lo cual pasamos a analizar a continuación.

SEGUNDO.-En efecto, como recuerda la resolución de instancia, los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468 del vigente Código Penal , son: a) elnormativoconsistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) elobjetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y, c) un tercero,subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La naturaleza de la prohibición de comunicación y acercamiento como medida cautelar resulta, por otra parte, de la dicción del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto introducido por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que, en su último párrafo, define la prohibición como medida precautoria, estableciendo que su incumplimiento podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. Dicha naturaleza resulta también de la función que en nuestro ordenamiento jurídico desempeña la prohibición descrita, destinada a proteger cautelarmente y en tanto no se haya enjuiciado el hecho, a determinadas personas potencialmente víctimas de infracciones semejantes a la denunciada (véanse, en este sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 1.ª, de 28-11-2000 ; de Lugo, Secc. 2.ª, de 15-6-2001 , de A Coruña, Secc. 4.ª, de 16-6-2001 y de Barcelona, Secc. 8.ª, de 28-6-2002 ).

Las decisiones judiciales se dictan, como es lógico, para ser cumplidas y no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal , siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

Recordar asimismo que la acción típica descrita en el artículo 468 representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto examinado, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena o medida impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no sólo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial. Para ello ha de constar el expreso requerimiento al obligado a respetar la orden de alejamiento derivada de la medida cautelar o pena para que cumpla con ellas a partir de una fecha determinada, por el plazo señalado en aquélla y hasta el cumplimiento o extinción de la condena o alzamiento de la medida, intimándole, incluso, a que se abstenga de desobedecerlas bajo los apercibimientos legales oportunos.

Y en el supuesto enjuiciado, reconocida por el propio acusado la existencia de dicha medida y su vigencia, se alega por el recurrente, sin embargo, que no concurre el tercer elemento o requisito del tipo penal reflejado en el artículo 468-2, es decir, la conciencia de su vulneración o, cuanto menos, existencia de una causa de fuerza mayor para justificar su presencia en el domicilio de la víctima. Ahora bien, y tras haber procedido al visionado de la grabación del plenario, al margen de que no quede suficiente constancia de la causa de enfermedad alegada (el informe médico de la asistencia médica prestada al menor hubiere resultado suficiente), el propio acusado era conocedor de la prohibición de comunicación con la víctima y de aproximarse a la distancia establecida, pese a lo cual acudió, o se encontraba ya, en su domicilio, aceptando de este modo que vulneraba esa prohibición, como evidencia el hecho de que hubiera tratado de ocultarse ante la presencia de los agentes que acudieron a la vivienda, sin que el cumplimiento de la medida cautelar pueda quedar al arbitrio de la parte, caso de que su pareja lo consintiera, lo que tampoco consta, pues fue ella misma quien advirtió a los agentes que se encontraba escondido.

Es de todos conocida la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 que vino a señalar que'no cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la Ley Orgánica 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del Código Penal ' y que 'tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar'.

De ahí que de ningún modo pueda prosperar la alegación sobre ausencia de dolo, considerando indebidamente que mediaba causa de justificación o fuerza mayor, y ello por dos motivos. En primer lugar, porque existe intencionalidad desde el momento en que el acusado, sabiendo que no puede comunicarse con su ex pareja, acude al domicilio; y en segundo, porque esa estancia distaba de ser un hecho accidental consentido por ésta, al ser ella misma quien indicó a los funcionarios de policía que se encontraba oculto debajo de una cama. Pero aún en la mera hipótesis de que en algún momento hubiera sido consentido por ésta, hay que recordar que viene el apelante condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , que es un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido es precisamente el correcto funcionamiento de ésta y la adecuada ejecución y cumplimiento de las resoluciones judiciales, objetivo primordial, de carácter público y general, al que pueden sumarse, o no, otros bienes de naturaleza personal o individual, cosa que resulta especialmente evidente en el quebrantamiento de las medidas cautelares o de pena accesorias de prohibición de acercamiento o de comunicación. Sin embargo, esto último no desnaturaliza en modo alguno el interés público objeto de protección, por lo que la voluntad de esos particulares afectados indirectamente por el quebrantamiento carece de relevancia jurídica, no revistiendo la supuesta autorización o consentimiento de su pareja por causa de una no justificada enfermedad de un hijo la trascendencia exculpatoria o excluyente del dolo meramente genérico que exige el tipo y que en el supuesto presente manifiestamente concurre, pues era el apelante perfecto conocedor de la prohibición que le afectaba y no obstante ese cabal conocimiento de la prohibición, de su vigencia y alcance, la infringió.

TERCERO.-Por lo demás, y aún sin mencionarlo expresamente, si lo que se pretendiera alegar dicha parte es un motivo de fuerza mayor o causa de necesidad al amparo del artículo 20.5 del Código Penal al actuar el recurrente impulsado por la necesidad de hacerse cargo del cuidado de sus hijos menores de edad mientras su pareja acudía al Hospital con otro, supuestamente aquejado de una enfermedad, conviene recordar que el primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como eximente completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro. Y para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo ( STS núm. 156/2003, de 10 de febrero ).

Y es verdad que el delito de quebrantamiento es de naturaleza dolosa de manera que el incumplimiento de la medida cautelar ha de serlo de forma consciente y voluntaria como queda dicho, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o producidos por fuerza mayor, así como cuando se demuestre la concurrencia de error de tipo o de prohibición en el obligado. Ahora bien, la parte recurrente alega, con base -cabe entender- al artículo 20.5º del Código Penal aún sin citarlo expresamente, la concurrencia de una causa de fuerza mayor en la conducta del acusado; no obstante, se considerará que lo propuesto es el estado de necesidad conforme al precepto invocado y al aludirse por el recurrente a una circunstancia eximente de responsabilidad penal, si bien debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, pues como toda circunstancia eximente ha de quedar tan acreditada como el hecho punible, lo que aquí no ocurre, tal y como acertadamente señala la resolución de instancia.

En cualquier caso, la respuesta penal en los supuestos de 'quebrantamiento consentido' se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error. Ahora bien, no se daría aquí tampoco ni el error de tipo ni el error de prohibición, puesto que, en cuanto al primero, aún mediando consentimiento de su pareja, lo que -insistimos- no consta, entre otros motivos por haberse acogido a su derecho a no declarar al amparo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ello no sería posible en cuanto que nos encontramos ante una medida impuesta por una

resolución judicial y por lo tanto indisponible para las partes, tal como en su reunión de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 se acordó al sentar que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Por otra parte, tampoco hay error de tipo puesto que no se ha acreditado que se estuviera ante una situación de fuerza mayor por una situación de enfermedad de un hijo, según queda expuesto. Y en cuanto al error de prohibición, el mismo no se aprecia tampoco, ya que previamente el acusado tuvo conocimiento de la existencia de la resolución judicial que se encontraba vigente en ese momento y que le impedía aproximarse o comunicarse con la víctima, tal y como éste reconoció, por más que luego hubiera sido dejada sin efecto.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en representación de Lucas , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 35 de Madrid, en el Juicio Oral nº 234/15 , confirmando la mencionada resolución en todos sus extremos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.