Sentencia Penal Nº 381/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 323/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00381/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0008255
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000323 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000292 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos , Cayetano
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ IBARRONDO, IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª ALFREDO GARCIA MONTES, ELADIO CUE ALONSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 381/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a once de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos
de Juicio Oral seguidos con el nº 292/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 323/19),
en los que aparecen como apelantes: Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María
Teresa Pérez Ibarrondo bajo la dirección letrada de don Alfredo García Montes; habiéndose adherido Cayetano
, representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López González bajo la dirección letrada de don
Eladio Cue Alonso; siendo apelado: el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco
Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 07-02-19 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo. Que debo condenar y condeno a Cayetano , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo. Asimismo, ambos acusados deberá indemnizar de forma conjunta y solidaria a Felipe en la cantidad de 440 euros. Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de la mitad de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 7 de octubre del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 292/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que resultó condenado como autor de un delito de estafa. Tras alegar infracción de los artículos 5 y 248.1 del Código Penal y 24.2 de la Constitución Española y error en la valoración de la prueba, el apelante solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se dicte otra mediante la cual se le absuelva con todos los pronunciamientos en su favor. A este recurso se ha adherido la representación del otro condenado, Cayetano , mediante escrito en el que, alegando también infracción de los referidos artículos 5 y 248.1 del Código Penal y 24.2 de la Constitución Española, solicita que se revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que se absuelva a ambos acusados del delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal.



SEGUNDO.- La cita que ambos apelantes hacen de los artículos 5 y 248.1 del Código Penal y 24.2 de la Constitución Española tiene idéntico fundamento: el de que ninguno de ellos participó conscientemente en el engaño de que fue víctima Felipe , engaño que se declara probado en sentencia y en virtud del cual el denunciante adquirió por 440 euros un teléfono móvil en la errónea creencia de que se trataba de un Samsung Note5, cuando el terminal que recibió ni es de esa marca y modelo ni funcionaba correctamente. Así, Carlos no niega haber puesto a la venta un teléfono móvil de su propiedad, pero alega que actuó en la creencia de que era un teléfono original Samsung Note 5 y, por tanto, o el terminal fue manipulado en origen o lo fue por Cayetano . Este último, a su vez, opone que se limitó a hacer de intermediario entre Carlos y el comprador y que no hizo otra cosa distinta de entregar el teléfono móvil al denunciante y recibir de él el dinero, sin participar en engaño alguno. Como quiera que la sentencia de instancia condena a ambos como autores del delito de estafa, el objeto del recurso ha de reconducirse a valorar si concurre el elemento subjetivo de la coautoría, basado en el acuerdo de voluntades e identificado con el dolo que integrarían la conciencia de la ilicitud del acto y el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción se estaba contribuyendo a la ejecución del hecho delictivo.

Como punto de partida ha de precisarse que las alegaciones que hace el apelante Carlos acerca del supuesto error en la apreciación de la prueba cuando la juzgadora a quo declara acreditado que fue él quien publicó en la página web Vibbo el anuncio de la venta del teléfono son irrelevantes, por cuanto irrelevante es quién puso materialmente el anuncio: tanto da que hubiera sido el propio vendedor ( Carlos ) como que hubiera sido el amigo al que dice encargó las gestiones para su venta ( Cayetano ), por cuanto no se discute ni que el primero puso en venta un teléfono móvil de su propiedad ni que el segundo fue quien materialmente lo entregó al comprador y recibió de este el precio acordado.

Sent ado lo anterior, el examen del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, tras proceder al visionado de la grabación en que quedó recogido su desarrollo, permite a la Sala comprobar que, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, cada acusado ofreció su propia versión autoexculpatoria. Por un lado, el acusado Carlos sostiene que habló con su amigo Cayetano para que este último se encargara, a cambio de una comisión de 150 euros, de vender por 450 euros un Samsung Note5 que le habían regalado; que sabe que Cayetano puso un anuncio; que el número de teléfono que aparece en el anuncio no es el suyo y que no habló por teléfono con ningún comprador; que nadie lo conoce por el nombre 'Ale', que es el que aparece en el anuncio; que entregó el teléfono a Cayetano y delegó en él que hiciera todo lo que tuviera que hacer para venderlo; que antes de entregar el teléfono a Cayetano había comprobado que el móvil era original y estaba bien en ese momento; que posteriormente Cayetano le dio los 300 euros; y que nunca vio al denunciante ni habló con él, aunque sí se enteró de que tras la venta había intentado ponerse en contacto con Cayetano , pero no sabe muy bien la situación que hubo entre ellos dos. A su vez, el acusado Cayetano dice no ser cierta la versión de Carlos y afirma que se limitó a hacer de mensajero, llevando el teléfono al comprador y recibiendo el dinero, que después entregó a Carlos ; que Carlos le pidió el favor de entregar el teléfono al comprador, porque el día de la venta él no iba a estar; que por hacer un favor aceptó, sin quedarse cantidad alguna del precio recibido; que no fue él quien puso el anuncio en la página web Vibbo; que el número de teléfono que aparece en el anuncio es el de Carlos y que ' Carlos ' es como es conocido Carlos ; que después de que Carlos le entregara el teléfono en una caja, lo tuvo consigo un día y se lo entregó al comprador; que posteriormente el comprador se puso en contacto con él por SMS y le dijo que el móvil no se correspondía con el que se ponía a la venta; que Cayetano lo derivó a Carlos , pero luego el comprador le dijo que Carlos no daba señales de vida; que informó a Carlos de que el comprador se había quejado y Carlos le contestó que ya hablaría con él; y que no tuvo más noticias hasta que supo que había sido denunciado.



TERCERO.- La Magistrada-Juez de lo Penal no otorga credibilidad a tales versiones exculpatorias a la vista de que entran en contradicción con la del denunciante, a la que otorga pleno crédito. El examen de la referida grabación por este Tribunal permite comprobar que Felipe declaró que, al ver en Vibbo el anuncio, telefoneó al número que aparecía en él y habló con un chico; que se puso de acuerdo con este chico en cuanto al precio y el chico le dijo que no podría entregarle en persona el terminal y que le mandaría a un tal Cayetano ; que ese mismo día quedó con el tal Cayetano en la cafetería de El Corte Inglés de Salesas; que en presencia de Cayetano abrió el teléfono, que aparentaba estar bien, pero al día siguiente se reiniciaba continuamente, porque resultó que era falso y estaba manipulado; y que desde entonces hasta que puso la denuncia pasaron cinco días, tiempo durante el cual estuvo intentando ponerse en contacto con el tal Cayetano y, como a los cinco días no le dio respuesta, lo denunció.

En orden a la valoración de esta testifical es constante la jurisprudencia que recuerda que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y es éste quien tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la referida inmediación en la valoración de los hechos. Específicamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de acusados y testigos, el principio de inmediación es decisivo, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza, duda, inseguridad o incoherencia en las manifestaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, la Sala comparte la valoración que de esta testifical hace la Juzgadora de instancia, a la vista de que no se advierten contradicciones con lo que declaró el denunciante ante el juzgado instructor, ni razones para cuestionar su sinceridad o sospechar que actúa guiado por móviles espurios, y que cuenta con la corroboración periférica que le otorga la documental adjuntada a la denuncia, entre la que se encuentra el anuncio publicado en Vibbo.

Por consiguiente, la testifical del denunciante permite declarar acreditado que fueron dos las personas con las que contactó el comprador, quien no tiene dudas de que Cayetano , el joven que materializó la entrega, es distinto del chico con el que habló por teléfono para cerrar el acuerdo, y que contactó con cada uno de ellos en un número diferente: el NUM000 en el caso del anunciante y el NUM001 en el de Cayetano . Este extremo ha de ponerse en relación con un dato relevante que consta en las actuaciones, como es que el nº NUM000 , que es el que figuraba como teléfono de contacto en el anuncio publicado en Vibbo y que el acusado Carlos niega sea el suyo es, justamente, el que la hermana de Carlos facilitó a la Policía Local de Oviedo como teléfono del ahora apelante, en el seno de las gestiones efectuadas para su localización (folio 35). Todo ello es bastante tener por acreditado que fue Carlos la persona con la que contactó telefónicamente el denunciante y con la que cerró los términos del acuerdo, y para negar cualquier crédito a su alegado desconocimiento de cualquier cuestión relacionada con las gestiones efectuadas para la venta del terminal móvil. La evidente falta a la verdad en que incurre cuando niega haber hablado con el comprador o ser el titular del número de teléfono que figura en el anuncio, sumado al resto de hechos no controvertidos, es bastante para extraer, con el grado de probabilidad que raya en la certeza que exige el respeto a la presunción de inocencia, su participación en el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial, lo que a su vez conlleva la desestimación de su recurso.



CUARTO.- En su escrito de adhesión a la apelación no ofrece el acusado Cayetano argumento alguno apto para desvirtuar la conclusión que alcanza la juzgadora a quo cuando lo declara, a su vez, partícipe en estos hechos.

En rigor, esta adhesión al recurso de apelación interpuesto por Carlos solo formalmente puede considerarse como tal, por cuanto, tras alegar la infracción de los mismos preceptos que se denuncian vulnerados en el recurso interpuesto por la representación de Carlos , lo que opone Cayetano en ella es contrario a los intereses del apelante principal, en la medida en que lo que alega es que Carlos ha intentado descargar en él toda responsabilidad como parte de una estrategia autoexculpatoria. A pesar de ello, y a la vista de la vigente redacción del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que en el segundo inciso de su apartado primero prevé la posibilidad de que por esta vía la parte que no hubiera apelado ejercite las pretensiones y alegue los motivos que a su derecho convengan), y en aras a la mejor garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, procede entrar a analizar este motivo autónomo de apelación.

Pues bien, la pretensión del apelante descansa en una premisa falsa, como es que su presunción de inocencia se ha visto enervada exclusivamente por las declaraciones del otro acusado, quien como parte de su estrategia autoexculpatoria habría intentado descargar en él toda responsabilidad. Sin embargo, ya se ha anticipado que la prueba de cargo que toma en consideración la Juzgadora es la testifical del denunciante, no las declaraciones del coacusado, lo que por sí solo es bastante para desestimar esta suerte de apelación autónoma que, por la vía de la adhesión a la apelación principal, se ha formulado. Así, indiscutida la contribución material de Cayetano a la realización del delito, contribución que consistió en la entrega del teléfono al comprador y la recepción del precio, y a la vista de que también él faltó clamorosamente a la verdad cuando, con evidente ánimo exculpatorio, afirmó falsamente haber contestado a los mensajes que le remitió el denunciante diciéndole que el móvil no se correspondía con el que se anunciaba a la venta y haberle derivado a ponerse en contacto con Carlos , no se advierten razones para alcanzar una conclusión distinta a la de la Magistrada-Juez de lo Penal y rechazar que concurriera el previo concierto de voluntades entre los acusados, concierto del que resulta la conciencia de Cayetano de que con su conducta estaba contribuyendo a la ejecución del hecho ilícito.



QUINTO.- En definitiva, la Magistrada-Juez de instancia ha contado con prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia que recoge el artículo 24.2 de la Constitución; su valoración le está reservada en virtud del principio de inmediación, que le permite formar su convicción atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia; y no se aprecia en esta alzada motivo alguno para concluir error en dicha apreciación, ponderando, a mayor abundamiento, que el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia y más cuando se trata de valorar testimonios que el juzgador ha aquilatado, utilizando la inmediación para valorar el alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por todo ello, la Sala considera que han quedado plenamente acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación, hechos constitutivos del delito de estafa por el que han sido condenados los apelantes, lo que conduce a la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos y la adhesión formulada por la representación de Cayetano contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 292/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso por mitad a los apelantes.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.