Sentencia Penal Nº 381/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2455/2018 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 381/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2455/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2455/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 381/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2455/2018 interpuesto por Benedicto, representado por la procuradora Dª. Verónica Rojo Martín, bajo la dirección letrada de D. Raúl Rojo de Diego, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha 7 de marzo de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Constantino, representado por la procuradora Dª. Mª. Dolores Moral García, bajo la dirección letrada de D. Javier Martínez Arenas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Peñaranda de Bracamonte instruyó Procedimiento Abreviado nº 336/2015, contra Constantinopor un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca que en el Rollo de Sala nº 14/2017 dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"1. Benedicto, nacido en Salamanca el día NUM000 de 1967, estaba interesado en la adquisición de un vehículo poniéndose en contacto a través de la página web info@scarsimport.com con el acusado, Constantino, nacido el NUM001 de 1961, hijo de Higinio y de Carla, con documento nacional de identidad número NUM002 y domicilio en AVENIDA000, NUM003, 04638 Mojácar (Almería), administrador de la sociedad SCARS Almería SL, empresa dedicada a la importación de vehículos de segunda mano en el extranjero, para Io que, una vez que un cliente contacta con la empresa, procede a localizar un vehículo que responda a las características demandadas y, previo pago de cantidades a cuenta, la sociedad adquiere el vehículo, prepara la documentación oportuna, revisión en la ITV, y lo entrega, bien mediante desplazamiento del comprador hasta el país de origen para su traslado a España, o bien mediante la puesta a disposición del vehículo en España con transporte a cargo de la sociedad mediadora, previo pago de la totalidad del precio por el cliente.

2. Benedicto se interesa el día 18 de junio de 2015, a las 12:38 horas, y a través de Auto Scout24, por el vehículo anunciado Porsche Panamera Diésel 3.0 PDK VOL, comunicando Constantino que pueden ofertar, por el presupuesto del que dispone el cliente, un vehículo de esas características con un precio cerrado, entregado en Salamanca, matriculado con todos los impuestos y gastos incluidos y garantía de un año, por un precio de 54500 €, facilitando al cliente datos técnicos relativos a la motorización, cambios y otros.

3. El 19 de junio de 2015 se formaliza contrato de compraventa número NUM004 figurando como vendedora SCARS Almería SL y como comprador Benedicto, objeto del contrato el vehículo turismo Porsche Panamera 3.0 D número de chasis NUM005, de 110400 kilómetros y color negro metal, pendiente de matricular y de pasar la ITV, constando expresamente que el estado del vehículo era bueno y conocido por el comprador 'ya que antes de pagar dará su conformidad a la Compra in situ en Alemania'. Se pacta que la entrega se efectuará en el domicilio del comprador y en el supuesto de haber defectos o vicios ocultos se anulará el contrato y se considerará como nulo. El precio se fija en la cantidad de 54400 € mediante ingreso en una cuenta corriente de la Caixa.

4. El mismo 19 de junio Constantino facilita información al comprador de otros clientes, y en concreto uno de Cuenca a fin de que Benedicto pueda realizar las comprobaciones oportunas, lo que llevo a efecto comprobando la realidad de la operación a satisfacción del cliente, y le solicita la documentación necesaria para proceder a la matriculación del vehículo.

5. El 22 de junio de 2015, a las 12:50 horas, Benedicto ingresa en la cuenta de SCARS Almería SL, indicada en el contrato, la cantidad de 3000 € en concepto del primer pago del contrato NUM004, en concepto de reserva Porsche Panamera.

6. El 22 de junio de 2015, a las 17:08 horas SCARS Almería SI comunica por correo electrónico al cliente que no había llegado la trasferencia de La Caixa, enviando un nuevo correo al día siguiente a las 12:27 horas, confirmando la recepción de la trasferencia de 3000 € y un minuto después la empresa vendedora pregunta al comprador '¿cómo vas con el banco por saber si lo bajo esta semana?'.

7. El 29 de junio de 2015 Benedicto paga el resto del precio mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad vendedora por importe de 51400 €.

8. Para el pago del precio del vehículo Benedicto solicitó un préstamo a Caja Rural de Salamanca por importe de 28000 €, con un interés del 5, 25%, con 280 € de gastos de estudio y comisión de apertura.

9. El día 3 de julio Benedicto se pone en contacto con la vendedora solicitando información sobre el coche, respondiéndole que se encontraban en Alemania en ese momento y que llamarían para confirmar la salida.

10. A partir del día 6 de julio, y al no recibir el vehículo adquirido, Benedicto se pone en contacto con el acusado por medio de correo electrónico solicitando información y poniendo de relieve su preocupación por haber pagado 54500 € y encontrarse sin vehículo, que necesita para el trabajo y necesidades familiares, comunicándole Constantino que se encontraba a la espera de recibir ofertas ya que el vehículo que había comprado para el cliente estaba accidentado y que no puede atender las constantes llamadas del cliente por el volumen de trabajo que tenía.

11. El día 8 de julio Constantino envía un largo correo electrónico al cliente insistiendo en estar realizando operaciones para encontrar un vehículo que reúna las características solicitadas, no encontrando en Alemania a la venta ese tipo de vehículo disponible, indicando que no debe llamar con tanta insistencia pues tan sólo han pasado ocho días desde el pago del importe del vehículo y tan sólo cinco desde la autorización para buscar otro de las mismas características, por lo que considera improcedente la amenaza de interponer una denuncia, cuando lleva 31 años dedicándose este tipo de negocios sin ningún problema, y considerando que no se ha cometido ninguna estafa.

12. A la fecha del juicio del acusado no ha entregado al denunciante el vehículo solicitado o uno equivalente ni ha procedido a la devolución del precio pagado.

13. El 24 de julio de 2015 se procede por la Agencia Tributaria a embargar la cantidad de 29498,61 euros de los depósitos de la sociedad del acusado en la entidad La Caixa.

14. El 15 de septiembre 2015 Constantino interpone, en nombre de su empresa, denuncia ante la Guardia Civil de Garrucha (Almería), por la entrega de la cantidad total de 44475 € entre el 21 de agosto de 2015 (1000 €) y el 3 de septiembre de 2015 (43475 € abonados por trasferencia a nombre de Nicolas) a la empresa Internacional Concepts Sarl, por la compra de un compresor, sin haber recibido el mismo ni haber vuelto a tener noticias del citado Nicolas, teniendo noticias de la policía francesa de que esta persona se encuentra en paradero desconocido y estaba siendo investigado por lo ocurrido."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"La Audiencia Provincial de Salamanca, absuelve a Constantino del delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 5ª del Código Penal, declarando de oficio las costas del presente procedimiento."

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Benedicto

Primero.-Por infracción de ley, al amparo del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 248.1 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.5º del mismo cuerpo legal, en cuanto hacen referencia al quebranto económico para la fijación de la pena .

Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, al resultar vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de junio de 2020.

Fundamentos

RECURSO Benedicto (acusación particular)

PRIMERO.-El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 248.1 CP en relación con los arts. 249 y 250.5 del mismo cuerpo legal.

Argumenta que teniendo en cuenta el relato de hechos probados que se consignan en la sentencia recurrida, el tribunal sentenciador debió apreciar la existencia de engaño bastante en la conducta del acusado, dado que una vez que el recurrente pagó una primera cantidad a cuenta para la compra del vehículo, el siguiente paso era que 'la sociedad adquiere el vehículo, prepara la documentación oportuna, revisión en la ITV y la entrega ... previo pago de la totalidad del precio por el cliente, y sin embargo, aunque el 29-6-2015 Benedicto paga el resto del precio mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad vendedora por importe de 51.400 €, el acusado no entregó dicho vehículo, ni ha repuesto cantidad alguna, según resulta del relato de hechos de la sentencia, cumpliéndose, por ello, los requisitos del delito de estafa: I. utilización de engaño previo bastante -pudiendo aplicarse la doctrina relativa al llamado contrato criminalizado-; II. engaño debe desencadenar el error del sujeto pasivo del delito; III. disposición patrimonial del recurrente en beneficio del autor de la defraudación; IV. presencia de dolo y ánimo de lucro; y V. perjuicio de la víctima.

El motivo deviene inaceptable.

Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida destaca como en la relación de hechos probados no cabe sino dudar de la existencia de un engaño previo o antecedente en los términos exigidos por el tipo penal del art. 249 CP, señalando que ni en los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular elevados a definitivos hay una mínima referencia a la conducta injustamente observada por el acusado Constantino que pudiera constituir un engaño suficiente para mover la voluntad del recurrente a adquirir el vehículo a sabiendas de que en ningún momento había intención de entregar el mismo una vez recibido el precio, total o parcialmente, más allá de la mera referencia al interés en la adquisición de un vehículo, oferta realizada, tratos previos, pago del precio y reclamaciones ante la falta de entrega.

Insistiendo en que en ninguno de los escritos de calificación hay siquiera una sucinta referencia a la conducta observada por el acusado que pudiera inducir a ese engaño previo de forma directa o indirecta, para concluir: que no hay duda alguna, y así lo reconoció el acusado, de que recibió el dinero pero en ningún momento ha entregado el vehículo ni ha devuelto el precio, lo que puede poner de relieve un incumplimiento que, en todo caso, podría constituir un delito de apropiación indebida, pero la conclusión de que actuó con ánimo previo de incumplir y utilizando engaño sería excesivamente abierta pues conviviría con otras posibilidades reales y respaldadas por documentos al menos con idéntico, si no superior, grado de probabilidad.

Por ello caben un sinfín de posibilidades que introducen varias hipótesis, y si bien una de ellas es la existencia de un ánimo defraudatorio, ello no excluye otras y, menos aún, la más evidente: haber recibido un dinero en base al cumplimiento de una obligación, sin que se proceda a la entrega del objeto querido o la devolución del precio.

En definitiva la sentencia recurrida considera que no solo es que no se alegue en qué ha consistido el negocio, sino que ninguna prueba concluyente se tiene del mismo, ello con independencia de que D. Benedicto a esta fecha no haya recibido ni el vehículo ni se haya devuelto el precio pagado. Y eso lleva al tribunal a considerar hipótesis probable la realización efectiva de gestiones para la adquisición del vehículo lo que sería incompatible con el dolo antecedente que exige el delito de estafa. La inferencia o deducción sobre el ánimo defraudatorio previo sería excesivamente abierta y no suficientemente concluyente.

Siendo así y dado que la vía procesal del art. 849.1 LECrim ha de partir del hecho declarado probado sin que pueda pretenderse una modificación del hecho probado, que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, al realizarse una indebida subsunción o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El motivo segundo por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.1 y 24.2 CE al resultar vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo es articulado con carácter subsidiario al anterior y alega el recurrente que el tribunal sentenciador, al decir que la conducta del acusado 'en todo caso, podría constituir un delito de apropiación indebida' (párrafo 55), una vez oidas las pruebas en el acto de juicio debió plantear la tesis de desvinculación prevista en el art. 733 LECrim y, al no hacerlo así, infringió dicho tribunal el derecho de la acusación particular a la tutela judicial efectiva por negarle un proceso con todas las garantías, impidiendo al recurrente acogerse a la tesis en cuestión por causa de que el tribunal omitió dicho planteamiento.

El motivo, se adelanta, carece de fundamento.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad, es uno de los presupuestos del proceso penal, que solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6.3 a).

En efecto el art. 24 CE establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 LECrim, y de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.

En efecto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12).

CUARTO.-En el caso presente la jurisprudencia es constante en afirmar que estafa y apropiación indebida son heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.

Por ello a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2; 1210/2005, de 28-10; 700/2007, de 20-7).

En definitiva, los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS 163/2008, de 20-11).

Siendo así, el planteamiento de la denominada tesis no solo es indispensable cuando el tribunal entiende que procede calificar los hechos de autos de una manera más grave a como lo han hecho las acusaciones, sino también cuando el tribunal de instancia entiende que el delito objeto de acusación no ha sido certeramente calificado, procediendo, a su juicio, calificación como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente, o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública o particular.

El art. 733 LECrim, en clave de garantía del derecho de defensa y, por ello, partiendo del presupuesto de que la misma no alcanza a la introducción de un hecho justiciable diverso del propuesto por la acusación, exige que la iniciativa oficiosa del tribunal se condicione a la previa propuesta de la cuestión nueva a las partes.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida se limita a señalar en el párrafo 55 'en todo caso 'podría' constituir un delito de apropiación indebida' tiempo verbal condicional que no implica que el tribunal tuviera un convencimiento razonable de la posible concurrencia de los elementos del delito. Así se deduce de que la propia sentencia añada a continuación que la conclusión de que actuó con ánimo previo de incumplir y utilizando engaño, sería excesivamente abierta pues 'conviviría con otras posibilidades reales y respaldadas por documentos al menos con idéntico, si no superior, grado de probabilidad', insistiendo en que caben un sinfín de posibilidades que introducen varias hipótesis exculpatorias que razonablemente gozan, al menos del mismo grado de probabilidad que la incriminatoria.

Siendo así y dado que el propio art. 733 LECrim utiliza también la expresión 'podrá' -y no 'deberá'- es evidente que su no utilización por el tribunal no puede suponer vulneración alguna de los derechos constitucionales que se señalan en el motivo. Por el contrario, el suplir errores en la calificación jurídica de los hechos por la acusación que, en todo caso, pudo y debió en el trámite del art. 788.3 y 4 LECrim, introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida, sí podría suponer vulneración por parte del tribunal del principio acusatorio y ocasionar indefensión por esa nueva calificación heterogénea.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por Benedicto, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca con fecha 7 de marzo de 2018.

2º) Imponerlas costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García Carmen Lamela Díaz