Sentencia Penal Nº 381/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 22/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 381/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

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JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA.

D. PREVIAS:1867/20

P .ABREV :9/21

ROLLO SALA: 22/21

En la ciudad de Almería, a veintinueve de Noviembre de dos mil veintiuno .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los acusados Ismael, nacido en ZEGZEL BERKANE (Marruecos), el día NUM000/1998 hijo de Pedro y de Alejandra, con carta de identidad marroquí núm. NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de diciembre de 2020, habiendo estado privado de libertad desde la fecha de su detención el 23 de diciembre; y Secundino, nacido en ZEGZEL BERKANE (Marruecos), el día NUM000/1993, hijo de Victorio y de Concepción, con carta de identidad marroquí núm. NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de diciembre de 2020, habiendo estado privado de libertad desde la fecha de su detención el 23 de diciembre; ambos representados por la Procurador Dª. RAQUEL MONTES MONTALVO y defendidos por el Letrado D. NABIL EL MEKNASSI BARNOSI, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM003 de la Guardia Civil de Carboneras. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 22 de Noviembre 2.021, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis apartado 1 y 3 letra b) del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados planteando dos calificaciones alternativas: PRIMERA.- No concurre la agravación del art. 318 bis3 del Código Penal y solicita se imponga la pena de un año de prisión; SEGUNDA.- Concurre el subtipo atenuado del art. 318 bis 6 y solicita que se imponga la pena de 2 años de prisión.

Hechos

Probado y así se declara que los acusados Secundino y Ismael, de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, promovieron de forma directa la inmigración clandestina de personas desde un punto sin determinar de la costa marroquí o argelina con destino a España, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular. Ambos acusados, a cambio de dinero organizaron todo los necesario para efectuar el viaje hasta España en una embarcación tipo patera.

Secundino Y Ismael, sin pericia ni la capacitación técnica ni práctica exigida para el manejo de una embarcación y para navegar en Alta Mar requeridas por el Convenido Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio (SOLAS), del que tanto Argelia y Marruecos como España son firmantes, patronearon una embarcación de fibra con bandera argelina de 5 metros de eslora y 2 metros de manga, motor MERCURY proXS de 115 CV, cargando 200 litros de combustible distribuidos en 8 garrafas, sin elemento de salvamento (salvavidas, cohetes o bengalas), sin equipo alguno de navegación (luces de navegación, prismáticos, cartas náuticas, bocina de niebla, campana linternas, espejos de señales, bicheros, amarres u otros), sin más equipo contra incendios que un extintor, sin equipos de radio comunicaciones, VHF ni GPS.

En las condiciones descritas, los acusados con un grupo de entre 13 a 15 personas, sin comida ni bebida, embarcaron en la costa africana en algún momento entre las 17:30 a las 19:30 del día 22 de diciembre de 2020, para efectuar un viaje de unas 6 a 8 horas de aproximadamente 100 millas náuticas, atravesando alta mar, sorteando el tráfico de buques mercantes, abandonando la costa y toda posibilidad de refugio o protección, con la embarcación sobrecargada, con peligro de zozobra e inundarse de agua aun sin oleaje por el peso, sin otra posibilidad de solventar una vía de agua que una bomba de achique, sin material para emitir una señal de socorro en caso de emergencia, alimentando el motor fueraborda de gasolina a través de una manguera que se va intercambiando de una garrafa a otra con gran peligro de incendio, de intoxicación de quien la manipula, y quemaduras en la piel por reacción con el agua salada.

Los acusados patronearon indiscriminadamente la embarcación de fibra durante la travesía, y sobre las 1.20 horas del 23 de diciembre de 2020 fueron avistados por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil con rumbo a la localidad de las Negras (Almería). Cuando la patrullera A08 se aproximó a unos 400m para que detuvieran la marcha, la embarcación patroneada por los acusados sin respetar las señales de detención incrementaron la velocidad para no ser detenidos.

Minutos después, sobre las 1.30 horas, sin ser perdidos de vista por los agentes del Servicio Marítimo, la patera arribó a la Playa de Aguamarga en el Hotel Real Beach, saltando todos los inmigrantes al agua y dispersándose, salvo los acusados, que efectuaron un desembarco momentos después, e introduciéndose éstos en el chiringuito del hotel a pie de playa, sin dejar de ser avistada su localización en todo momento, hasta ser detenidos por los agentes de Guardia Civil del puesto de Carboneras actuantes por tierra.

La embarcación puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, por las características técnicas, al no estar capacitada para realizar trayectos de 100 millas náuticas, con tantas personas a bordo (entre 13 y 15 personas), dado que la capacidad máxima son 6 ó 7 personas, peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban, que representan de suyo un gran peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil, como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera; y por falta de equipo de navegación, salvamento, contraincendios, o radiocomunicaciones.

La falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona marítima por la que discurrió la embarcación, espacio que entre las 10.00 horas del día 22 y las 10.00 horas del día 23 de diciembre de 2020, fue transitado por 89 buques mercantes, toda vez que la embarcación atravesó una zona de alta densidad de tráfico marítimo.

En el momento de la detención se intervino a los acusados la embarcación de fibra procedente de la actividad ilícita que venían desempeñando.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal

El art. 318 bis1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona 'es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'. Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que 'es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante ' pateras' o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar clandestinamente a los inmigrantes en las costas por lugares no permitidos para la entrada legal en nuestro país, no solo constituye una infracción 'muy grave' de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros ajenos a la Unión, por lo que constituye la actividad delictiva sancionada en el precepto analizado.'

Del análisis del citado precepto a la luz de la doctrina jurisprudencial se desprende que:

1º. Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos favorecimiento o promoción, sin exigir que se consiga la llegada efectiva a territorio español.

2º. La conducta típica se integra por cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina, lo que significa que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción de la inmigración ilegal.

De acuerdo con lo expuesto la tipicidad se extiende al transporte del inmigrante o intento de ayuda a sobrepasar los controles policiales de identificación.

Ninguna duda cabe, conforme a la doctrina expuesta, que patronear una pequeña embarcación repleta de personas que no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y orientar su navegación desde un puerto extracomunitario hasta las costas españolas constituyen actos que integran con toda claridad el núcleo del tipo penal consistente en ayudar a la entrada ilegal de personas en nuestro país.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los acusados en los hechos, patroneando una embarcación con personas no nacionales de un estado de la UE para entrar ilegalmente en nuestro país, es indubitada.

Así se deduce del contenido de la declaración testifical en el acto del juicio del agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM004, que intervino en la persecución de la patera manejando la cámara térmica de la patrullera e identificando a los acusados por el hecho de que se quedaron en popa, donde afirmó que estuvieron durante toda la persecución, y después se escondieron, siendo su declaración coherente y plenamente creíble; así como atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y las periciales unidas a los autos; así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los acusados. De todo ello se concluye la realidad de los hechos declarados probados

En el presente caso, los acusados, como después analizaremos, eran las personas encargadas del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen presuntamente argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea.

Así, en su declaración testifical el agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM004 que estaba en la patrullera el día 22 de Diciembre de 2.020 e iba manejando la cámara térmica manifestó que 'le avisaron que era una patera posiblemente y se puso con la cámara térmica a hacer el seguimiento, se dirigió a Aguamarga. Cuando localizan la embarcación estaba ya cerca para desembarcar por Las Negras a un par de millas de la costa, cogió la cámara térmica que de noche ve a cierta distancia, ven cabecillas y manchas negras, lo detectan. Que pudo pasar media hora desde que los ven al desembarco. Cuando se acercan a 200 metros encienden el foco, hacen rotativa y ponen foco y entonces van hasta Aguamarga donde desembarcan, aprecian que iba a gran velocidad muy pegados al arrecife a la costa y realizando maniobras evasivas No pueden ponerse al lado porque llevan motores de mucha potencia, van a mucha velocidad, muy rápido y mantuvieron distancia, pero luego cuando bajan velocidad los ven a unos 100 metros como tocan tierra. Salieron 10 ó 12 personas cuando tocan tierra , y dos personas se quedaron en la popa, irían unas 14 personas, salieron todos corriendo hacia el hotel por una zona que tenía salida por la parte norte, menos las dos personas que se pusieron a manipular por la parte de atrás, cogieron las llaves, manipularon el motor, lo aseguraron y se escondieron detrás de unos arbustos o plantas en la terraza el chiringuito, no salieron en ningún momento y cuando llegaron sus compañeros estaba allí donde los había visto, les costó trabajo verlos hasta que al final los encontraron'.De la citada declaración y del atestado instruido (folios 3 y 4 de la causa) se deduce claramente que los dos acusados eran las personas que patroneaban la embarcación, pues fueron vistos por el agente asegurando la embarcación y escondiéndose detrás de unos arbustos sin que se les perdiera de vista en ningún momento.

Así, lo manifestó el agente en el plenario en el que dijo que 'durante el tiempo que estuvieron siguiendo la embarcación las dos personas que estuvieron en popa siempre estuvieron ahí, en la popa, y a esa velocidad no se pone nadie a moverse de la embarcación, esas dos personas que están en popa son las que entiende que manejaban la embarcación sin duda, salieron todos y los de popa se quedaron allí.'Aclaró literalmente el agente, explicando por qué pensaba se habían quedado allí los acusados que, 'normalmente cuando tocan tierra nosotros llegamos pero en muchas ocasiones nos llaman porque hay otras embarcaciones y lo que hacen es que se bajan se quedan un poco y cuando nosotros nos marchamos se largan con la embarcación , por eso se quedaron allí esperando.'

En el mismo sentido declaró en el juicio oral el agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM005, que manifestó que 'iba en la patrullera, en el foco, cuando observaron la patera, se acercaron a esta embarcación en la que navegaban entre 10 ó 15 personas, y estuvo atento a la maniobra de desembarque, cuando varias personas corrieron y dos se quedaron agazapados y tiraron para unas dependencias de cree que era un hotel, se quedaron alrededor de la embarcación y salieron mas tarde.'

De forma coherente y coincidente en lo esencial con lo declarado por los dos anteriores agentes, el agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM006, también manifestó que 'iba en la patrullera, era el patrón de la embarcación e iba al mando, no veía las personas que había, se ven agachadas, ve cabezas pero no sabe cuantos con exactitud, se acercaron a unos 200 ó 300 metros por detrás, calcularon entre 12 ó 15 personas, el grupo salió corriendo y se fue a una zona, y se quedaron dos personas en la embarcación supone que haciendo alguna labor, y después se quedaron escondidos en un hotel.'Reconoció el agente que él 'no podría reconocerlos, era de noche, ven como se van al lado contrario donde va el grupo, se quedan rezagados en la parte de atrás de la embarcación, se escondieron y se quedaron vigilando (la patrullera) para que no se movieran.'

Por su parte, el Agente de la Guardia Civil de Carboneras con TIP número NUM007, afirmó en el plenario que: 'le avisaron que había una patera tocando tierra, llegan y ven al servicio marítimo y las luces puestas y les dicen por transmisiones adonde se tienen que dirigir, a un chiringuito donde habían entrado dos personas, les van dando indicaciones y cuando entran se encuentran a estas dos personas agazapadas tras un cañizo (los primero detenidos y ahora acusados), los de las patrullera que los tenían localizados les iban dando indicaciones para dar con ellos y comprueban que allí no había nadie más, estaban agazapados y mojados, no vio que tuvieran problemas de movilidad ni ninguno necesitaba persona guía porque no viera nada, tenían síntomas de hipotermia porque temblaban un poco, estaban helados, pero ningún otro síntoma, les dieron ropa de la Cruz Roja porque tenían la ropa mojada, se mostraron colaboradores, no participó en la inspección ocular de la embarcación, estaba en el chiringuito con los detenidos.'

Se ha contado con el testimonio de los cuatro agentes de la Guardia Civil que han confirmado en el plenario, ratificando el atestado, que los acusados eran, efectivamente, las personas que patroneaban la embarcación y que la pilotaban en el momento de los hechos. Así se deduce sobre todo de la declaración del primero de los agentes que con total contundencia indicó que las dos personas que fueron detenidas estuvieron en todo momento en la popa y que era imposible a la velocidad que iban, dado que emprendieron la huida a toda velocidad de la patrullera, intercambiarse las posiciones, las citadas personas son si género de dudas las que fueron detenidas e identificadas y han acudido al acto del juicio como acusadas. Así resulta acreditado pues afirmó que tras quedarse rezagados en la popa mientras el resto del grupo salía huyendo, realizando maniobras de aseguramiento de la embarcación, se escondieron detrás de unos arbustos en la terraza de un chiringuito que estuvieron vigilando hasta que fueron detenidos por los agentes que llegaron de Carboneras siguiendo las indicaciones que les daban por radio los agentes de la patrullera que los habían visto esconderse en el citado lugar, no entrando no saliendo nadie del mismo.

En relación con el valor de la declaración de los funcionarios de Policía en el acto del juicio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 306/10 de 5 de abril, recuerda que ya se había dicho en la S.T.S. 384/2.009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2.006, de 23 de marzo, 146/2.005, de 14 de febrero y Sentencia 1.185/2.005, de 10 de octubre, entre otras, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',que interpreta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, y que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En el mismo sentido se puede citar la S.T.S. de 19 de junio de 2.013, que expone que 'con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad, hemos recordado que el art. 717L.E.Cr. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, S.T.S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; S.T.S. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en S.T.S. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional'.

Citar también la sentencia de la STS 792/2.008 de 4 de diciembre en la que se establece que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

De la declaración de los citados funcionarios de la Guardia Civil en plenario, se deduce sin la menor vacilación o duda, que era los acusados los que patroneaban la embarcación, resultando su declaración mucho más fiable y creíble que la de los acusados, que se conoce por vez primera en el acto del juicio, pues en sede de instrucción ambos se acogieron a su derecho a no declarar (folios 30 a 32 y 38 a 40 de la causa).

Así, en el acto del juicio el acusado Ismael, contestando solo a las preguntas de su letrado afirmó que 'pagó una cantidad de dinero y vino como un inmigrante más para buscar trabajo, que llevaban chalecos salvavidas, que su compañero y él tenían los chalecos fuera de la embarcación no los dejaron dentro, se dieron a la fuga y los cogieron mas tarde, estaba en el chiringuito lo detuvieron allí, dice que es marroquí, del interior de Marruecos, la embarcación salió de Argelia de Orán, no hay posibilidad con la pandemia de salir de Marruecos por eso fue a Argelia para poder venir a Europa, las fronteras con Marruecos estaban cerradas, entró en Argelia de forma ilegal como inmigrante, no tiene familiares ni contactos en Argelia, cruzó solo y se encontró con el otro acusado en Argelia, que éste entró en Argelia una semana antes que él, por el mismo motivo, es marroquí también del mismo pueblo, no saben manejar embarcaciones ninguno de los dos. Que el otro acusado no podría llevar una embarcación, está con él en la prisión y cuando se levanta a orinar se choca con la pared, no ve bien. Ellos se quedaron dentro del chiringuito, tenían síntomas de hipotermia y el otro acusado no podía ni andar, estaba fatal, temblaba y el le estaba ayudando, se quedó para ayudarle, estaban mojados porque cuando entraron para coger la patera anduvieron varios metros y por eso estaban mojados, hicieron la travesía mojados, el piloto ya estaba en la embarcación. Él en ningún momento pilotó la embarcación, pago 5700 euros por ir en la patera, la embarcación era de bandera argelina. Ellos aportaron su documentación para acreditar su nacionalidad, tiene pasaporte marroquí, la embarcación tenía luces, no vio que tuvieron bombas de achique, no se perdieron, el mar estaba calmado, ninguna de las personas de la embarcación tuvo problemas de salud, el único que estaba malo era el otro acusado, él se quedó y no se escapó al verlo que estaba solo y darle agua, en la embarcación no había mujeres ni niños ellos dos eran los más jóvenes, ellos llevaban jersey y pantalón blanco los compraron iguales, los dos llevaban la misma ropa.'

Por su parte el acusado, Secundino, por primera vez en el plenario y también contestando solo a preguntas de su letrado, dijo estar de acuerdo con todo lo dicho por el coacusado, y que él tampoco pilotaba la embarcación, que 'no podía ni moverse, le ayudaron a subir a la embarcación, que no pilotaba en ningún momento, es marroquí también de una localidad interior, en el campo, y fue la primera vez que subió a una embarcación. Subió en Argelia, donde entró por la frontera, contactaron con personas y estaba todo organizado, pagó 5700 euros. Aportó un análisis y pruebas de visión se lo hizo en Marruecos en 2020 ya que de la visión necesita operarse porque no ve apenas nada. Con la visión que tiene no puede conducir vehículos, de noche apenas ve, el motivo por el que no se escapó y lo detienen en la playa es porque cuando se escaparon los demás no podía porque el pie izquierdo lo tenía casi muerto, no podía escapar, tenia hipotermia y no podía moverse con rapidez, tenía la ropa mojada porque al coger barca en Argelia anduvieron varios metros en la playa y se mojaron hasta la cintura, el otro acusado se dio la vuelta y lo vio solo y le dio pena y se dio la vuelta a ayudarlo'

En absoluto resulta creíble la versión de los acusados a la vista de la declaración de los agentes que durante toda la persecución pueden verlos en la popa del barco, donde está el motor del barco y el combustible, al mando de la embarcación, navegando a toda velocidad durante la persecución, lo que hace imposible que se movieran de lugar los tripulantes, como manifestó el primero de los agentes que manejaba la cámara térmica durante la persecución y pudo comprobar que los que estaban en la popa eran las mismas personas que después se quedaron rezagados realizando maniobras en la popa para después esconderse. No resulta creíble en absoluto que como dice el segundo de los acusados se quedara él rezagado por no poder mover el pie y su compañero se diera la vuelta para ayudarle, no fue esto lo que vieron los agentes, manifestando el agente de Carboneras que intervino en la detención que los acusados tenían las ropas mojadas pero no presentaban problema alguno ni de movilidad ni de visión.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena ' cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'.

Como dice la S.T.S. 11/2.018, de 15 de enero 'no faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que 'para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos' ( S.T.S. 1.268/2.009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que 'la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas'( S.T.S. 1.059/2.005, 28 de septiembre y A.T.S. 730/2.017, 30 de marzo).

Como expone la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo citando la S.T.S. 1.248/2.002 de 28 de junio, 'la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia'.

No obstante, es suficiente con el hecho de que exista un peligro para la vida y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, y en este caso la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto tanto los agentes que intervinieron en los hechos, como por las periciales verificadas (folios 81 a 88 y 90 a 102 de la causa) y las explicaciones que dieron los peritos que elaboraron dichos informes en la vista, resultando el peligro cierto de los elementos siguientes:

1. Aún cuando se tratase de una embarcación de fibra con un motor fueraborda, sin que ninguno de los viajeros sufriera herida o lesión alguna, lo cierto es que de las condiciones generales del viaje, siendo el estado de la mar 'mar rizada a marejadilla'(folio 85) y la ausencia de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

Así se ponía de manifiesto en el inicial atestado (folio 5), donde se deja constancia de que se realiza una batida por la zona donde se produce el desembarco y la huida de los inmigrantes que viajaban en la embarcación destacando que en las inmediaciones del lugar donde se produce la citada huida, no se observa ningún chaleco salvavidas, lo que pone de manifiesto el desprecio hacia la vida de los pasajeros.

Igualmente en el acto de inspección ocular a los folios 8 a 25 de la causa puede verse que la embarcación interceptada llevaba en el centro una consola que cuenta con timón y brújula e iba provista de motor Mercury modelo ProXS de 115 caballos, llevando en su interior ocho garrafas de combustible de 25 litros, bolsas de plástico vacías y algunas prendas de ropa pero no había chalecos salvavidas. Ni siquiera los propios acusados manifestaron que llevaran chaleco salvavidas.

2.- El informe pericial que obra a los folios 81 a 88 de la causa, emitido por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008, concluye con total claridad que en el presente caso, que la embarcación no cumple las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar poniendo en riesgo concreto y evidente la integridad de las personas que se encontraban a bordo (folio 85). Y alcanza la citada conclusión el informe por las siguientes razones:

.- Parte de la navegación, siendo la distancia navegada superior a 100 millas náuticas, se produce durante horas nocturnas, encontrándose durante horas la embarcación alejada de aguas costeras, sin refugio alguno ni capacidad para emitir señal de socorro ante cualquier emergencia. Pese a que contaba con luces laterales cuando son interceptados (que no son las obligatorias), se desprende con claridad de las testificales de los agentes, que no estaban en funcionamiento durante la travesía teniendo que usar la patrullera la cámara térmica para seguirlos.

.- El diseño de la embarcación no es apto para la navegación realizada.

.- No portaba a bordo comida ni bebida. Manifestó la defensa que las bolsas vacías que había en la embarcación seguramente eran de comida, sin embargo se trata de una simple conjetura, siendo claro que en cualquier caso no existían víveres suficientes si hubieran quedado a la deriva.

.- Aunque el estado de la mar era bueno las previsiones del Mediterráneo son de corta duración.

.- De igual modo la embarcación carecía de los elementos de seguridad, salvamento, navegación y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado. Y pese a que menciona que solo había dos chalecos salvavidas se trata claramente de un error porque como ya se ha dicho no se encontró ninguno, ni en el barco ni en los alrededores.

.- La travesía se realizó con un gran número de bidones de gasolina en la parte trasera junto al motor, señalando el informe aludido que se trata de una ' sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Así como el hecho de que cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.' En nada se modifica esta conclusión por el hecho de que existiera un extintor, lo que ya ha sido contemplado por el perito, habida cuenta que de nada sirve en caso de explosión o deflagración.

.- Por último, destaca el informe que el exceso de carga abordo, según comentaron los agentes viajaban entre 12 y 15 personas a bordo, ' disminuye el francobordo y genera un grave riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de la mar, teniendo en cuenta que otras embarcaciones o buques que naveguen próximos generan oleaje, incluido el momento de arribada a tierra.'Es necesario añadir en lo que se refiere a este caso concreto que como dijeron los agentes de salvamento marítimo en el plenario la embarcación viajaba a una gran velocidad en la huida, lo que resulta aún más peligroso, además en pleno invierno, encontrándose los acusados mojados y con síntomas de hipotermia, lo que hace pensar que pudieran estar en las mismas condiciones el resto de los viajeros.

En el plenario, el perito, Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 se ratificó íntegramente en el informe, en su contenido, relatando que 'era una embarcación de 5 metros de eslora y 2 de manga que no están diseñada para hacer una travesía de altamar, sino solo otro tipo de navegación costera, la capacidad de esta embarcación autorizada para un máximo de 6 u 8 personas como norma general, esta embarcación no esta construida ni diseñada para soportar tanto peso, se necesitan unos 200 litros de combustible más las personas que iban a bordo corrían un peligro importante de que entrara agua a bordo, incluso con buen tiempo, en condiciones normales escasamente llega a un metro el francobordo, la línea de flotación baja a más de la mitad y el francobordo es muy bajo, escasamente un metro, no llevaba compás, llevaba unas luces de babor y estribor y desconoce si encendidas en el momento de la travesía pero lo duda, no llevaba emisora, ni chalecos salvavidas ni otro medio de salvamento. Pese a que dijo que tampoco tenían medio de orientarse, reconoció no recordar si había consola de mando con timón y brújula, si recordaba que tenía bomba de achique(que no eléctrica como es necesario) y luces de babor estribor y un extintor, así como un botiquín pequeño, aunque no homologado.'

3.- A idénticas conclusiones llegó el Capitán marítimo de Almería D. Mateo, que en el acto del juicio se ratificó en su informe obrante a los folios 90 a 102 de la causa y manifestó que 'la embarcación que arribó a tierra en este caso no era adecuada para travesía de 100 millas. Se trata de una embarcación de 5 por 2 metros en la que viajaban entre 13 y 15 personas de fibra de vidrio absolutamente inadecuada para ese viaje, porque ni por el diseño, ni el tamaño, ni el numero de personas, ni el viaje nocturno sin dispositivos de salvamento, hace que todo eso unido sea inadecuado, no es seguro, con riesgo evidente para la seguridad de la vida humana en el mar, lo vieron muy claro, si se levanta mala mar la embarcación no estaba en condiciones de soportar olas de una metro. Las condiciones de ese día por el estado de la mar no supusieron un riesgo mayor ese día, pero los otros riesgos, por fuego, no poder contactar por teléfono , etc.. sigue existiendo, pero con la mala mar se incrementa ese riesgo, y hubiera sido peor, pero en el análisis en esas condiciones meteorológicas no quiere decir que no exista ese riesgo. En su informe indica que carecía de extintores y de bomba de achique, así como luces de navegación, aclarando que había un púlpito con las luces de costado pero esas no son las obligatorias que las luces blancas obligatorias que no están y que ellos hacen el informe en base a lo que ven, desconocen lo que le dice la Guardia Civil.'

El auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (no preparado para largos viajes), el exceso de viajeros (muy superior al permitido), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (sin un sólo chaleco, sin bomba de achique eléctrica, sin las luces obligatorias y con las que contaba apagadas), con las mercancías que portaban (múltiples garrafas de gasolina como se observa al folio 24) pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros.

CUARTO.- Aun de modo subsidiario, se interesó por la defensa de los acusados la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que ' los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada'.

Debe tenerse en cuenta, ante todo, que, como resulta de la propia dicción del precepto, la aplicación del subtipo atenuado es posible, aunque ciertamente más difícil, en los supuestos en que concurre también uno de los subtipos cualificados del número 3 del artículo 318 bis, y, en concreto, como ocurre en este caso, el determinado por el peligro para la vida o la integridad de las personas objeto de la infracción; pues esa circunstancia ya conlleva por sí misma un notable incremento de la pena sobre la que habrá de operar la degradación facultativa, por lo que la referencia a la gravedad del hecho no ha de entenderse como excluyente de esos supuestos agravados. En ese sentido se pronuncian expresamente las sentencias del Tribunal Supremo 887/2005, de 30 de junio (FJ. 5 .º) y 503/2014, de 18 de junio (FJ. 4.º).

Sin embargo analizadas las circunstancias concurrentes en este caso, en modo alguno puede ser acogida la pretensión de la parte. Justificaba la defensa la aplicación de dicho tipo en su informe en que no se acreditó que los acusados formasen parte de una organización, que eran inmigrantes como los demás, que venían para quedarse en España y que arriesgaron sus vida como los demás inmigrantes dado que consta acreditado que la embarcación tenía pabellón argelino y los acusados son nacionales de Marruecos.

Sin embargo, como decimos, en modo alguno puede acogerse dicha postura, pues nos encontramos ante unas personas que se encargaron de organizar el viaje, transportando a unas 12 personas en una evidente situación de riesgo como hemos analizado. No puede considerase que sean meros viajeros como los demás, ni que su situación fuera del mismo riesgo que para los otros inmigrantes. Los acusados tenían la disponibilidad sobre la embarcación, para poder decidir el destino de la misma, y siendo ellos, los que deciden el trayecto, como se evidencia en su conducta de huida ante la presencia de la patrullera, como refirió el agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM004 que estaba en la patrullera el citado día 22 de Diciembre de 2.020. Si fueran meros inmigrantes, como los demás, habría interesado la ayuda de las fuerzas de seguridad, para poder llegar a tierra, que sería su objetivo, y en ningún caso, hubieran intentado evadirse de la acción policial, huyendo en la embarcación a toda velocidad en plena noche. Más claro resulta aún el hecho de que pertenecían a la organización que planeó el viaje, el hecho de que, como el agente antes referido explicó en el plenario, se quedaran escondidos tras asegurar la embarcación esperando que la patrullera se marchara para recuperarla y volver a su origen. Aclaró en el plenario el citado agente que este procedimiento suele ser habitual dado que ellos muchas veces se tienen que ir de la zona al recibir otro aviso, antes de que lleguen los demás agentes por tierra. A la vista de su relato completamente creíble se deduce que los acusados se quedaron escondidos con la intención de recuperar la embarcación, hecho que les vincula directamente con la organización del viaje. De no ser así hubieran huido con éxito como el resto de los inmigrantes, dado que como manifestó en el plenario el agente que intervino en la detención no presentaban problema alguno de movilidad. Ante las citadas evidencias se hace imposible la aplicación del subtipo atenuado.

QUINTO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Ismael y Secundino, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos de los acusados.

En efecto, del conjunto del material probatorio, la conclusión de la conducción de la embarcación por los acusados se torna indiscutible tal y como ya se ha analizado en el fundamento segundo de la presente resolución al que me remito, haciendo hincapié en la declaración en el plenario del agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM004, y de sus compañeros de la patrullera, que como ya se ha explicado pudieron ver que las personas que fueron detenidas después no se movieron de la popa del barco desde donde manejaban la embarcación, así como que tras desembarcar se quedaron allí en lugar de huir como el resto, realizando labores de aseguramiento de la embarcación, para después esconderse, sin que se perdiera de vista la zona donde se escondieron, donde no entró ni salió nadie más, hasta el momento de su detención por la Guardia Civil de Carboneras.

No resultan creíbles las versiones de los acusados, que se dan por vez primera en el plenario, respondiendo únicamente a preguntas de su letrado, pues no resulta lógico, ni creíble que se quedaran escondidos en lugar de huir como hicieron el resto de los viajeros dado que según el agente que los detuvo no presentaban problema alguno de movilidad, ni de visión, presentando tan solo hipotermia por tener las ropas mojadas. Claramente se quedaron escondidos con la finalidad de poder recuperar la embarcación.

Pretende la defensa de Secundino combatir la prueba de cargo que existe contra el mismo sobre la base de que afirma no tener capacidad visual para gobernar una embarcación. Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar, primero porque se aporta (folios 104 a 107 de la causa) una documentación según dice médica que resulta completamente indescifrable y que nada acredita. Segundo porque, pese a que aportó después en el acto del juicio un informe Oftalmológico, del mismo no se concluye en absoluto ni que la patología que presenta la tuviera en el momento de los hechos, pues afirma que las pruebas anteriores tienen mala visibilidad y que habría que repetir la topografía, ni por supuesto que la patología que pueda presentar tenga incidencia alguna en la conducción pues tampoco acudió el citado perito al acto del juicio a explicar su informe. Como ya se ha dicho el agente que realizó la detención nada percibió respecto de los aludidos problemas de visión del referido acusado que tampoco se apreciaron en el acto del juicio oral.

Ante la credibilidad otorgada a los referidos agentes, funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, plenamente objetivos e imparciales, respecto de los que ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia los acusados se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar sus declaraciones, unido a las posturas cambiantes y nada creíbles de los acusados, se concluye como habíamos anticipado, que los dos estaban encargados del manejo de la embarcación, y por ende, ambos son responsables del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

El hecho de que los acusados sean ciudadanos marroquíes sin permiso de residencia ni trabajo en nuestro país ninguna incidencia tiene tampoco en cuanto a su acreditada participación en los hechos delictivos, por cuanto que no puede caber duda de que también puede ser sujeto activo del delito de auxilio a la inmigración ilegal una persona que sea a su vez uno de los ciudadanos extranjeros que tratan de introducirse ilegalmente en territorio español; con tal de que esa persona, además de ser un inmigrante más, haya realizado la conducta típica de ayudar a los restantes a conseguir ese objetivo, como señaladamente ocurre cuando ese inmigrante se hace cargo de la conducción o pilotaje del medio de transporte en el que viajan todos. Así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 830/2005, de 27 de junio , que en su fundamento segundo señala que 'poca relevancia puede llegar a tener el conocer la nacionalidad del acusado o, incluso, determinar si aquél [...] pretendía también entrar ilegalmente en España, ya que el juicio de tipicidad descrito en el art. 318 bis del CP se colma mediante la realización de cualquier actividad que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, y está fuera de dudas que quien asume la función de [transportar a] un inmigrante clandestino, colma las exigencias del tipo, sin que esa conclusión quede neutralizada por el hecho de que el que desarrolla esa labor [...] tenga también como propósito acceder ilegalmente a nuestro territorio'.

La tesis jurisprudencial expuesta, asumida ya por esta Sala de lo Civil y Penal, como tribunal de apelación, en sentencias como la 76/2018, de 15 de octubre , o la 265/2020, de 8 de octubre, lleva a rechazar esta línea de defensa.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En atención a la existencia de ente 10 y 12 personas ademas de los acusados en la embarcación, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos lo ocupantes de la embarcación, procede imponer una pena en su mitad inferior, considerando ajustada la extensión de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-Procede acordar el decomiso de la embarcación y del motor intervenido, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo previsto en el artículos 127.1 del Código Penal .

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Ismael y Secundino, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENApara cada uno de ellos de CINCO AÑOSde prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la embarcación y del motor intervenidos.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procédase a la traducción de la presente resolución al idioma del condenado conforme al art. 123 d) de la LECRIM, salvo constar expresa renuncia del mismo.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.