Sentencia Penal Nº 381/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 22/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

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Fax: 914934542

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Grupo de Trabajo : AI

37051530

N.I.G.:28.065.41.1-2011/0004121

Procedimiento Abreviado 22/2022

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Getafe

Procedimiento Origen:Diligencias previas 561/2011

SENTENCIA Nº 381/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

En Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala nº 22/2022 correspondiente a las Diligencias Previas 561/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de lo de Getafe por delito de estafa contra el acusado Eduardo, nacido en Madrid el día NUM000 de 1971, hijo de Eulalio y Filomena, con DNI nº NUM001, vecino de Getafe, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Álvarez Godoy y defendido por el Letrado D. Sergio Alberti García y contra el acusado Gregorio, nacido en Borox (Toledo) el día NUM003 de 1950, hijo de Héctor y Lorena, titular del DNI nº NUM004, vecino de Getafe con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Álvarez Godoy y defendido por el Letrado D. Daniel Montes Sequera; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Marina González Muñoz y ejerciendo la acusación particular Jenaro, Joaquín, Milagros, Eugenio, Justiniano, Noelia, Soledad, Leandro, Palmira, Lucas, Piedad, Luis, Purificacion, Victoria, Marino, Matías, Rocío, Marí Juana, Miguel, Ruth, Nicanor, Obdulio, Plácido, Tomasa, Vanesa, Raúl, Amelia, Rogelio, Jorge, Romualdo, Rubén, Antonieta, María Luisa, María Rosa, Teodoro, Adolfina, Africa, Valentín, Aida, Victorio, Amparo, Jose Manuel, Jose Ignacio, Jose Francisco, Crescencia, Jose Ángel, Ascension, Carlos Ramón, Belinda, Luis Manuel, Camila, Luis Alberto, Candida y Carlota representados por el Procurador Sr. Escrivá de Romaní Vereterra y asistidos de la Letrada María Concepción Lorenzo García; y siendo Ponente el Magistrado Dª. María Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular elevó a definitivas las siguientes conclusiones: los hechos son constitutivos de un delito de estafa continuada del art. 251.2 del Código Penal en relación con el art. 74.1.2 del mismo cuerpo legal, y subsidiariamente por un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal en relación con los arts. 250.1.6º y 250.2 del citado Código, siendo responsables en concepto de autores los acusados en el caso de Gregorio por comisión por omisión y en el de Eduardo como cooperador necesario, y solicita la pena de 6 años de prisión y si se atiende a la calificación subsidiaria, la pena de 8 años de prisión y que indemnice, sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia, a:

1- Jenaro con la cantidad de 10.524,08 €.

2- Joaquín y Milagros con la cantidad de 10.524,56 €.

3- Eugenio y Valle con la cantidad de 10.524,56 €.

4- Justiniano y Noelia con la cantidad de 10.524,56 €.

5- Soledad con la cantidad de 10.524,56 €.

6- Leandro y Palmira con la cantidad de 10,524,56 €.

7- Lucas y Piedad con la cantidad de 10.524,56 €.

8- Luis con la cantidad de 10.524,56 €.

9- Ismael y Purificacion con la cantidad de 10.524,56 €.

10- Victoria con la cantidad de 10,524,56 €.

11- Marino con la cantidad de 10.524,56 €.

12- Matías y Rocío con la cantidad de 10.524,56 €.

13- Marí Juana con la cantidad de 10.524,56 €.

14- Miguel y Ruth con la cantidad de 10.524,56 €.

15- Nicanor con la cantidad de 10.524,56 €.

16- Obdulio con la cantidad de 10.524,56 €.

17- Plácido y Tomasa con la cantidad de 10.524,56 €.

18- Vanesa con la cantidad de 10.524,56 €.

19- Raúl y Amelia con la cantidad de 10.524,56 €.

20- Rogelio con la cantidad de 10.524,56 €.

21- Jorge con la cantidad de 10.524,56 €.

22- Romualdo con la cantidad de 10.524,56 €.

23- Rubén y Antonieta con la cantidad de 10.524,56 €.

24- María Luisa con la cantidad de 10.524,56 €.

25- María Rosa con la cantidad de 10.524,56 €.

26- Teodoro y Adolfina con la cantidad de 10.524,56 €.

27- Africa con la cantidad de 10.524,56 €.

28- Valentín y Aida con la cantidad de 10.524,56 €.

29- Victorio y Amparo con la cantidad de 10.524,56 €.

30- Jose Manuel con la cantidad de 10.524,56 €.

31- Jose Ignacio con la cantidad de 10.524,56 €.

32- Jose Francisco y Crescencia con la cantidad de 10.524,56 €.

33- Jose Ángel y Ascension con la cantidad de 10.524,56 €.

34- Carlos Ramón y Belinda con la cantidad de 10.524,56 €.

35- Luis Manuel y Camila con la cantidad de 10.524,56 €.

36- Luis Alberto y Candida con la cantidad de 10.524,56 €.

37- Carlota con la cantidad de 10.524,56 €.

TERCERO.- Los Letrados que asistían a los acusados solicitaron su libre absolución y subsidiariamente que se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

En el año 2002 Xetaf de Gestión S.L. inició la construcción y promoción de viviendas de protección pública en la Parcela NUM006 del Sector NUM007 ' DIRECCION002' de la localidad de Parla.

Los compradores de dichas viviendas adquirían, además de la correspondiente vivienda con sus anejos inseparables de cuarto trastero y plaza de garaje, una segunda plaza de garaje cuyo importe todos los compradores abonaron en su integridad a Xetaf antes del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, conforme les exigía la sociedad vendedora, otorgándose las escrituras en los meses de febrero -esencialmente los días 22 y 27- y marzo de 2007.

En todas las escrituras y con relación a esa segunda plaza de garaje descrita en el apartado B) del expositivo 1, en lo relativo al 'Estado de cargas' se decía: 'Una HIPOTECA a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, quedando respondiendo esta finca de 11.681,53 euros de principal, más sus intereses, costas y gastos correspondientes.

Según manifiestan los comparecientes dicha hipoteca se encuentra totalmente pagada al día de hoy, estando únicamente pendiente del otorgamiento de la correspondiente escritura de cancelación, cuyos gastos serán de cuenta y cargo de la parte vendedora.

Dicho préstamo hipotecario se formalizó en escritura autorizada por el Notario de Getafe, Don Vicente Nieto Olano, el día 13 de febrero de 2007.'

En el otorgamiento de dichas escrituras se hallaban presentes además del Notario y los compradores, una persona en representación de la sociedad vendedora y otra en representación de la entidad bancaria con quien estaban constituidos tanto el préstamo hipotecario en el que se subrogaban los compradores, relativo a la vivienda con sus anejos, como el constituido sobre la segunda plaza de garaje que en la escritura los comparecientes manifestaban que se encontraba totalmente pagado en esa fecha, pendiente solo de cancelación.

Sin embargo, las hipotecas que gravaban la segunda plaza de garaje adquirida por Jenaro, Joaquín, Milagros, Eugenio, Justiniano, Noelia, Soledad, Leandro, Palmira, Lucas, Piedad, Luis, Purificacion, Victoria, Marino, Matías, Rocío, Marí Juana, Miguel, Ruth, Nicanor, Obdulio, Plácido, Tomasa, Vanesa, Raúl, Amelia, Rogelio, Jorge, Romualdo, Rubén, Antonieta, María Luisa, María Rosa, Teodoro, Adolfina, Africa, Valentín, Aida, Victorio, Amparo, Jose Manuel, Jose Ignacio, Jose Francisco, Crescencia, Jose Ángel, Ascension, Carlos Ramón, Belinda, Luis Manuel, Camila, Luis Alberto, Candida y Carlota ni estaban materialmente pagadas por la sociedad vendedora a la entidad bancaria en la fecha de las escrituras de venta, ni fueron canceladas posteriormente, permaneciendo registralmente gravando a dichos inmuebles.

Desde la constitución de la entidad Xetaf de Gestión S.L. en 1992, la administración y gestión de la misma la llevaba a cabo Luis Angel, administrador y Consejero Delegado con delegación de todas las facultades del Consejo de Administración, actualmente fallecido, siendo uno de los cuatro miembros de dicho Consejo el acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desempeñó el cargo de Secretario del Consejo de Administración hasta su cese por acuerdo de dicho Consejo de fecha 9 de enero de 2006, habiendo vendido sus participaciones sociales en 2007.

El acusado Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupaba el cargo de administrativo en la mercantil Xetaf y compareció en nombre y representación de la misma en las escrituras públicas de contraventa de las viviendas de la promoción ' DIRECCION002' de Parla anteriormente referidas, en virtud de poder especial otorgado por D. Luis Angel, como Consejero y Apoderado de dicha entidad, el día 14 de febrero de 2007.

Los acusados no participaban en la gestión económica de Xetaf, ni tenían firma en las cuentas de la sociedad, y no ha quedado acreditado que conocieran que los compradores habían pagado la segunda plaza de garaje, y que la hipoteca constituida por Xetaf sobre las mismas no estaba pagada en la fecha de otorgamiento de las escrituras, ni había intención de pagarla.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6ª del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, tipificación que se estima preferente respecto de la propuesta en primer lugar por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, esto es, un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal, en base a la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 355/2021 de 29 de abril que en parecer unánime de todos sus miembros, se ha decantado por considerar que, cuando los hechos sean al tiempo subsumibles en los artículos 250 y 251 del Código Penal, el principio de especialidad debe llevar a la aplicación de las penas previstas en el artículo 250, pues no existen razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas contemplada en este último precepto penal deban ceder ante la menor penalidad de los tipos básicos contenida en el artículo 251 del Código Penal. Transcribimos a continuación los fragmentos que abordan esta cuestión.

'1. En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

2. La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010,de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

3. En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente).

4. Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.'

En el presente caso y aun cuando no concurre la circunstancia primera del artículo 250 del Código Penal al no tratarse de viviendas, sino de plazas de garaje, si lo hace la circunstancia sexta, en concreto, en atención al valor de la defraudación, pero no tomada individualmente, sino en su conjunto, lo que impide apreciar la continuidad delictiva pues, de lo contrario, se vulneraría el principio non bis in ídem.

Los elementos de la estafa son: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; e) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor, o con conocimiento deformado o inexacto de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, consecuencia del engaño precedente y del correlativo error con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Tales elementos han de estar concatenados, enlazados por una relación de causalidad estricta: el engaño antecedente y dirigido a provocar el acto de disposición ha de ser el causante de éste. A su vez el lucro buscado -enriquecimiento- ha de aparecer como el fruto correlativo del acto de disposición.

Todos estos elementos concurren en el presente caso y además, aparecen recogidos en escritura pública.

Ello es así por cuanto la prueba testifical y la abundante documental aportada junto con el escrito de querella -de manera individualizada con relación a los compradores de cada una de las 37 plazas de garaje a las que se contrae la presente causa- acreditan el iter seguido desde la preinscripción en el año 2002, hasta la firma de la escritura pública de compraventa, incluyendo los pagos realizados y especialmente el pago íntegro de la segunda plaza de garaje antes de la firma de las escrituras.

Efectivamente, comparecieron como testigos al acto del juicio, treinta y seis de los treinta y siete propietarios de las plazas de garaje perjudicados por estos hechos y todos ellos, de manera conteste, manifestaron que Xetaf le exigió la compra de una segunda plaza de garaje, ajena a la vivienda y anejos de protección pública, como requisito para poder acceder a dicha promoción y no solo eso, sino que se les exigió el pago íntegro de esa segunda plaza con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa que incluía tanto la vivienda de protección pública con sus anejos, como la segunda plaza de garaje, pago que efectuaron todos ellos y que está acreditado documentalmente y recogido en las distintas escrituras públicas, donde expresamente se expone que la hipoteca que grava la plaza de garaje descrita en el apartado B se encuentra totalmente pagada a la fecha de la escritura pendiente solo de cancelación registralmente.

Esto fue lo que manifestaron los comparecientes en dicho acto. Pero mientras que los compradores lo dijeron sinceramente, puesto que ellos si habían pagado el importe íntegro de las plazas, los vendedores, esto es, Xetaf, sabía que no era cierto, puesto que sabía que dicha sociedad había constituido sobre esas plazas de garaje un préstamo hipotecario el día 13 de febrero de 2007 y también sabía que los días en que firmó las escrituras -principalmente los días 22 y 27 de febrero de 2007- no lo había pagado a pesar de afirmar lo contrario.

Es evidente que si los compradores hubieran conocido que las plazas de garaje pagadas íntegramente por ellos, estaban gravadas con una hipoteca, no habrían firmado las escrituras y no lo sabían no solo porque la sociedad vendedora se lo ocultó, sino porque la entidad bancaria otorgante, tanto del préstamo promotor, como del préstamo hipotecario constituido por Xetaf gravando las plazas de garaje, dio por buenas dichas manifestaciones, esto es, admitió frente a los compradores que esos préstamos estaban pagados, por lo que habrá de hacer frente a su conducta.

Y afirmamos que la entidad prestamista estaba presente porque así lo hicieron constar los dos notarios otorgantes de las escrituras públicas, quienes depusieron como testigos en el acto del juicio, manifestando que su irregular actuación, dando por buenas las manifestaciones de los vendedores, sobre la previa satisfacción del préstamo, sin requerir documento alguno que lo justificara, y sin advertir de esta circunstancia a los compradores, de forma que hubieran podido posponer la firma hasta su acreditación, vino motivada por la presencia de un representante de la entidad bancaria otorgante del crédito que, oyendo la afirmación de Xetaf sobre el pago íntegro de la hipoteca en esa fecha, no lo negó y todo ello a pesar de que tanto los notarios otorgantes, como el banco sabían que ese préstamo se había formalizado el día 13 de febrero, esto es, escasos días antes.

En consecuencia hubo engaño que llevó a los compradores a firmar unas escrituras de compraventa de las plazas de garaje ignorando que existía una hipoteca que gravaba las mismas a pesar de que ellos las habían pagado íntegramente al beneficiario de ese préstamo y vendedor de las plazas, gravamen que no fue cancelado por éste.

SEGUNDO.- Sin embargo, de dicho delito no son responsables en concepto de autores ninguno de los acusados.

Con relación a Gregorio, la acusación particular, que en sus conclusiones provisionales centró la responsabilidad penal del mismo en su condición de miembro del Consejo de Administración de Xetaf, al elevarlas a definitivas concretó la imputación, invocando el artículo 11 del Código Penal y manteniendo que estaríamos en presencia de un supuesto de comisión por omisión.

Al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo 234/2010 de marzo establece: 'El artículo 11 del Código Penal dispone que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética.

La posición de garante, concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro. La responsabilidad por la omisión de la conducta que el deber demanda exige además la posibilidad de actuar y la eficacia hipotética de la acción que se omite'.

Pues bien, es evidente que ninguno de estos condicionantes concurre en la persona del acusado Gregorio.

Previamente hemos de señalar que la modificación o concreción introducida por la acusación particular, fue consecuencia necesaria del resultado de la prueba practicada que, por otro lado, era conocida antes de la celebración del juicio oral, como quedó evidenciado a lo largo del mismo.

Así, ninguno de los abundantes documentos aportados por dicha representación aparece suscrito por Gregorio. No se ha aportado acta alguna firmada por él, ni documento bancario en que aparezca su firma.

A ninguno de los 36 perjudicados que depusieron como testigos en el plenario se les preguntó si conocían o habían tenido trato con el acusado.

Es evidente, por tanto, que solo por la vía de la comisión por omisión podía mantenerse la autoría del Sr. Gregorio respecto del delito de estafa imputado.

Pero para ello y remitiéndonos nuevamente a los condicionantes exigidos por la jurisprudencia, habían de acreditarse su concurrencia en la persona del Sr. Gregorio y no se ha efectuado así en el presente caso.

Xetaf era una sociedad limitada, constituida por cuatro socios, siendo uno de ellos el acusado Gregorio hasta la venta de sus participaciones sociales en el año 2007.

El Consejo de Administración de la sociedad lo componían cuatro socios, desempeñando el Sr. Gregorio el cargo de Secretario hasta su cese el 17 de enero de 2006 (F. 292).

Por tanto, cuando Xetaf a través de su representante legal y administrador único Luis Angel, constituyó el préstamo hipotecario sobre las plazas de garaje origen de la presente causa y cuando se otorgaron las escrituras públicas de compraventa afirmando que dicha hipoteca estaba cancelada económicamente, pendiente solo de cancelación registral, el Sr. Gregorio ya no era Secretario del Consejo de Administración.

Pero, aun cuando hubiera permanecido en ese cargo, no se le podría haber exigido la posición de garante como afirma la acusación particular.

Ciertamente, si algo ha quedado absolutamente acreditado a lo largo de la causa es que Luis Angel, Consejero y Apoderado de Xetaf, era el factótum de la sociedad.

Él suscribió los contratos privados con los compradores, según aparece en la documentación presentada. Él era quien trataba directamente con los Notarios, según declararon D. Eduardo Torralba Arranz y D. Vicente Nieto Olana, ante quienes se firmaron las escrituras públicas de compraventa y se constituyó, días antes, la hipoteca que gravaba las plazas de garaje. Y él era, junto con Romeo, otro de los socios de Xetaf, quien tenía firma en las cuentas de dicha sociedad en las que se ingresaron los pagos efectuados por los hoy perjudicados, tal y como declaró Dª. Margarita, trabajadora de Xetaf desde 2003 al 2011, señalando a ambos como 'sus jefes'.

Luis Angel llevaba toda la gestión y administración de la sociedad, hasta el punto que así fue puesto de manifiesto en el informe emitido por la Agencia Tributaria que dio lugar al sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 1347/2010 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe (F. 1199) como consecuencia del fallecimiento del Sr. Luis Angel, puesto que, según dicho informe 'la identidad de las personas que pudieran ser responsables penalmente por ostentar efectivamente la gestión de la empresa al tiempo de cometerse el delito, identificando a Luis Angel como administrador y Consejero Delegado de Xetaf S.L. con delegación de todas las facultades del Consejo de Administración (F. 1202)'.

Por tanto, el acusado Gregorio, no participaba en modo alguno en la administración y gestión de la sociedad, no tenía firma en las cuentas de la misma, no suscribió contrato alguno con los perjudicados, ignoraba todo lo relativo a la promoción de viviendas de ' DIRECCION002' y en consecuencia, ignoraba la suscripción de la hipoteca sobre la segunda plaza de garaje y la no cancelación de la misma en la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa, ambas realizadas cuando él ya solo era miembro del Consejo de Administración de la sociedad limitada, sin obligación legal o contractual de estar al tanto del devenir de la misma, ni de controlar al administrador único, por lo que procede su libre absolución.

Y aún es más evidente la falta de responsabilidad penal del también acusado Eduardo en concepto de cooperador necesario del delito de estafa, mantenida por el simple hecho de haber sido él quien compareció como representante legal de Xetaf a la firma de las escrituras públicas de compraventa, puesto que tal asistencia lo fue en virtud de un poder especial otorgado, una vez más, por Luis Angel, el día 14 de febrero de 2007, esto es, escasos días antes, y concretamente para la firma de tales escrituras, poder que, según manifestó D. Vicente Nieto Olano, notario ante el cual se otorgó también el poder, vino motivado por la imposibilidad del Sr. Luis Angel para comparecer personalmente esos días, al parecer, por hallarse de viaje.

El hecho de que el Sr. Eduardo compareciera como representante legal de Xetaf es intrascendente, en tanto que él era un mero informático, que a veces hacía gestiones administrativas, pudiendo inscribirse su actuación en las denominadas acciones jurídicamente neutrales que cumplirían de por si un fin legítimo y acorde al interés social, salvo que se acredite que tienen como finalidad cooperar con el plan criminal del autor que se aprovecharía de ellas para ejecutar el injusto penal proyectado ( STS 34/2007 de 1 de febrero; STS 1300/2009 de 23 de diciembre) y nada se ha acreditado en el presente caso, siendo más bien impensable, que el acusado conociera ni que existía la hipoteca sobre las plazas de garaje, ni que no se había cancelado a la firma de las escrituras de compraventa.

Por tanto los hechos son constitutivos de un delito de estafa, pero el fallecimiento de Luis Angel y la enfermedad de Romeo, han impedido determinar la posible responsabilidad penal derivada de ellos y por ende de la responsabilidad civil consiguiente, debiendo los perjudicados acudir a otra vía para lograr la cancelación de la carga que grava sus plazas de garaje, valorando la actuación de la entidad bancaria otorgante del préstamo hipotecario.

TERCERO.- Habiendo sido absueltos los acusados procede, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas procesales causadas, sin que proceda examinar su imposición a la acusación particular, puesto que tal petición no fue incluida por las representaciones de los acusados en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, sino extemporáneamente por vía de informe, contraviniendo lo establecido en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e impidiendo la réplica de la acusación particular.

En tal sentido se pronuncia entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 847/2017 de 21 de diciembre de 2017, que efectúa un breve recorrido jurisprudencial.

Así 'las SSTS 160/2006, de 25 de enero , 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011 ) constituyen una buena representación de esa línea.

Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio:

'En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP .), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara'.

La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares:

'Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido 'inaudita parte' ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Ignacio en un informe final y tras ello se dio paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: 'en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'. Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara ...'.

Por fin, en la STS 1571/2003, de 25 de noviembre encontramos estas reflexiones:

'Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 L.E.Cr , la representación del acusado Leonardo formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular.

Una vez practicada la totalidad de la prueba y con el resultado de la misma, todas las acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado (...), manteniendo la formulada contra el otro acusado.

A partir de tal momento ninguna solicitud (...) existe, diferente a la calificación provisional en la que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes.

Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e 'in voce' interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal.

En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe'.

CUARTO.-Por último, la Sala acuerda alzar cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos de manera inmediata y aun cuando esta sentencia es susceptible de recurso, por los perjuicios que las mismas conllevaban para ellos y ante la jurisprudencia conocida que dificulta en gran medida la revocación de una sentencia absolutoria.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gregorio y a Eduardo del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Alcense de manera inmediata cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.