Sentencia Penal Nº 382/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 130/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 130/07 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 491/2.006

Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 382/07

En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil siete

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO , D. RAMIRO VENTURA FACI y D. FERNANDO ORTEU CEBRIÁN a visto el recurso de apelación nº 130/07 interpuesto por el procurador de los Tribunales don Ramón Blanco Blanco en nombre y representación procesal de don Luis y don Benjamín contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2007, en procedimiento abreviado nº 491/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2007, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado nº 491/2006 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Luis , mayor de edad ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de 24.04.00, 18.10.00 por delitos de robo a penas de seis meses de prisión y un año y seis meses de prisión, sentencia firme de 10.10.00 por robo de uso de vehículos a pena de arresto de fin de semana, sentencia firme de 7.04.05 por robo de uso de vehículo a pena de multa y sentencia firme de 18.03.05 por delito de robo, a pena de multa y Benjamín mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de 21.03.92 por delito de robo a la pena de seis años de prisión por sentencia firme de 2.03.98 , por robo a tres años seis meses y un día de prisión, 20.03.98 por robo a la pena de un año seis meses prisión y 27.02.98 por robo y allanamiento de morada a la pena de dos años, un mes y quince días de prisión y sentencias de 1 y 28 de octubre de 1998 , por delitos de robo con violencia a penas de 18 meses y tres años y seis meses de prisión.

Sobre las 13:00 horas del día 19 de septiembre de 2006, previstos de un cuchillo, accedieron a la sucursal de Bancaza sita en la calle Suecia número 98 de Madrid donde mientras Luis sujetaba la puerta manteniéndola abierta y vigilante, Benjamín empujaba con el cuchillo en la espalda al director de la sucursal exigiéndole la entrega de dinero, sin lograr sus fines al conseguir el policía municipal identificado con el número 5097.0 que allí se encontraba, depusieran su actitud huyendo éstos en el vehículo matrícula R-....-UA propiedad de Federico que horas antes había sustraído Luis , cuando se hallaba estacionado en la calle Ciudad Encantada de Madrid, por su conductor habitual Juan Carlos , violentando dicho acusado la apertura de la puerta del conductor del vehículo sin causar daños. Siendo posteriormente ocupado dicho vehículo por el acusado Benjamín a sabiendas que había sido previamente sustraído con empleo de fuerza, y apoderándose ambos acusados de efectos de su interior valorados en 200 euros.

Seguidamente tras abandonar la sucursal bancaria, se dirigieron a la farmacia sita en el número 69 de la misma calle Suecia donde con el mismo cuchillo exigieron la entrega de la recaudación apoderándose de cantidad aproximada de 400 euros de la caja registradora, y huyendo en el vehículo mencionado, hasta ser localizados por funcionarios policiales sobre las 14 horas del mismo día, recuperándose el vehículo e interviniendo en su poder 237,50 euros.

Los acusados detenidos el día de los hechos, se hallan en prisión por auto de fecha 21.09.06 .

Ambos acusados padecen grave adicción a cocaína, heroína y benzodiacepina.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Luis , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 813 euros de multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago; como autor responsable de un falta de hurto del artículo 623.1º del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros lo que hace un total de 90 euros de mulota con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago ; como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1º, 2º, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 21 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de consumación de los artículos 242.1º y 2º del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de condena y abono de la mitad de las costas causadas.

Debo condenar y condeno al acusado, Benjamín , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 813 euros de multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago; como autor responsable de una falta de hurto del artículo 623.1º del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros lo que hace un total de 90 euros de multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.1º y 2º, 16 y 62 del Código Penal , a la pena de 21 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el período de condena, y como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de consumación de los artículos 242,1º y 2º del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil, Luis y Benjamín indemnizarán conjunta y solidariamente a Juan Carlos en la suma de 200 euros por los efectos sustraídos del vehículo y a María del Pilar en la suma de 400 euros, por el dinero sustraídos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Luis y de don Benjamín .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones presentando escrito de impugnación el Ministerio Fiscal. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se mantiene los de la sentencia recurrida con unas ligeras modificaciones que a continuación se explican: el final del segundo párrafo de la declaración de hechos probados se modifica a partir de la siguiente frase "por su conductor habitual Juan Carlos . "

MODIFICACION PARCIAL HECHOS PROBADOS:

No se ha esclarecido como Luis abrió la puerta del vehículo en cuestión aunque desde luego fue sin daño alguno, pues su usuario habitual manifestó que el sistema de cierre no funcionaba correctamente. Este vehículo fue utilizado por Luis y Benjamín . Benjamín , durante todo el tiempo que utilizo el vehículo supo que había sido sustraído.

Fundamentos

PRIMERO.- Modificamos este párrafo de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida porque estimamos, como a continuación vamos a explicar, la alegación del letrado recurrente en lo que se refiere a si los acusados utilizaron o no fuerza para abrir el vehículo sustraído. Consideramos que no quedó acreditado que el vehículo en cuestión estuviera realmente cerrado.

Hemos visionado el dvd del Juicio Oral. Cuando compareció el testigo Juan Carlos , quien era el usuario del vehículo propiedad de su abuelo, a respuestas del Ministerio Fiscal explicó que dentro de la cerradura del vehículo se había quedado la mitad de una llave por lo que nos dijo que el coche... "se abría con cualquier cosa".

Sorprende que ante una afirmación de esas características, (que la sentencia no cuestiona, pues se apoya en ella para estimar la utilización de la fuerza) el Ministerio Fiscal a quien le correspondía probar los hechos típicos de la acusación que ejercía no indagara más precisiones respecto a la situación en la que se encontraba la cerradura. Hemos analizado también prueba documental trascendente para esta cuestión. El Ministerio Fiscal y la defensa pidieron que se incorporara a la prueba de este Juicio Oral los folios que formaban parte del atestado policial. Pues bien encontramos en el folio 32 donde se recogieron las manifestaciones de Julieta la madre del usuario del vehículo quien dijo que su hijo había dejado el vehículo perfectamente estacionado, pero sin añadir que el vehículo estuviera cerrado.. Asimismo también el atestado policial en los folios 23, 24 y 25 recoge que el vehículo se retiró por su usuario Juan Carlos sin haber efectuado la correspondiente Inspección Ocular.

Así pues, nos encontramos en este acto con que sólo sabemos, porque nos lo dijo en el acto del juicio el usuario del vehículo Juan Carlos , que la cerradura estaba estropeada porque se había quedado dentro media llave. No comprendemos bien cómo puede cerrarse un vehículo si el espacio que corresponde para la llave y que mueve el resbalón de la cerradura estaba ocupado por otra llave. No podemos saber por tanto si utilizando simplemente el mecanismo de apertura exterior, es decir, la manilla de la puerta, la misma se abriria. De ahí que no nos parezca que pueda darse como probado que Luis utilizó la fuerza para acceder al interior del vehículo.

Debemos recordar que la declaración de hechos probados debe contener una narración de los hechos, no tanto una mera adjetivación de los mismos. Aunque no consideramos que los términos " violentando la apertura de la puerta del conductor" puedan ser calificación jurídica que podría predeterminar el fallo de la sentencia, sí consideramos que es una adjetivación inadecuada para la descripción de hechos de los cuales se derivan diferentes consecuencias jurídicas. Describir con hechos naturales cómo una persona accede a un vehículo que se nos dice que está cerrado es importante y desde luego es trascendental en nuestro criterio el saber si la cerradura funcionaba o no, es decir, saber si el coche estaba verdaderamente cerrado o si aunque aparentemente estuviera cerrado se abría con la mera manilla de entrada.

Es este un caso a nuestro criterio en el que ante la oscuridad de la prueba desarrollada en el acto del Juicio Oral se impone como elemento de interpretación el principio de que ante la duda debe utilizarse la interpretación más favorable al acusado (lo que en latin acostumbramos a llamar "in dubio pro reo"). Por tanto y como plantea el letrado apelante es aplicable el artículo 244, sólo párrafo primero del Código Penal .

SEGUNDO.- Plantea el letrado Roberto Colmenarejo Jover, en su escrito de recurso, además de esta primera alegación sobre una errónea valoración de la prueba todo otro conjunto de particularizaciones que, sin embargo, rechazamos.

El apelante nos dice que no fue correcta la valoración de la prueba que efectuó la Magistrada en la sentencia recurrida cuando afirmó que Benjamín conocía que el vehículo había sido sustraído. No compartimos la pretensión de la apelación. La sentencia ha razonado correctamente. En su fundamentación la Magistrada nos ofrece un razonamiento impecable. Efectivamente un coche robado no se pone en funcionamiento con las llaves de contacto del mismo sino por los procedimientos irregulares de conexión eléctrica (el puente). Es una buena deducción lógica. Pero además hay otras muchas consideraciones también lógicas que nos permiten la deducción de la autoría de este delito de los dos acusado, como son el común plan delictivo de ambos y la falta de probabilidad objetiva de que Benjamín pudiera pensar que Luis con el perfil que se desprende de los informes personales del SAJIAD pudiera ser legítimo usuario de un vehículo.

TERCERO.- Esa misma suerte deben correr también las alegaciones sobre error en la apreciación de la prueba que se refieren a la afirmación que efectúa la sentencia recurrida respecto a que Luis no participara en el robo con intimidación cometido en grado de tentativa en la sucursal bancaria. El policía municipal NUM000 que como explica la sentencia se encontraba en el banco por asuntos privados declaró que Luis estaba en la puerta del banco y que cuando lo vio a él salió corriendo hacia el coche. Además de esta clara prueba testifical, las propias declaraciones de los imputados en el acto del juicio evidencian el concierto entre ambos y por tanto también la participación de Luis en el robo intentado en el banco. Llamó a la Magistrada de instancia la atención la frase que dijo Benjamín cuando en el acto del juicio Oral le interrogaba la Srª Fiscal. Este dijo que como "no habían sacado lucro en el banco a continuación fueron a la farmacia". Es decir hablaba en plural.

De la misma manera tampoco ha habido error alguno en la apreciación de la prueba sobre el hecho declarado como probado de que ambos acusados utilizarán un cuchillo cuando robaron en la farmacia. De nuevo es preciso citar la grabación del acto del Juicio Oral. Las declaraciones de Frida fueron precisas. Aunque habló de navaja y no de cuchillo. Recordemos que cuando ambos fueron detenidos se le encontró a Benjamín un cuchillo. Hubiera sido deseable el que se hubiera dado cumplimiento al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así poder haber examinado en el acto del Juicio el cuchillo. Pero aún no habiéndolo hecho así hay prueba suficiente por la testifical y por la constatación del cuchillo en el momento de la detención del uso del mismo y de que éste constituye un elemento peligroso.

CUARTO.- Plantea también el letrado recurrente además de la alegación de errónea valoración de la prueba la consecuente o paralela a dicha manifestación de indebida aplicación de los artículos 241, 1 y 2 del Código Penal , los que hubiera infringido la sentencia recurrida si los hechos probados hubieran sido tal y como pretende el apelante. Descartada la versión de los hechos que propone que da también descartada la infracción indebida de los artículos citados.

QUINTO.- También rechazamos la invocación como motivo de apelación que se efectúa respecto a la inaplicación que el recurrente pretende del artículo 62 del Código Penal . Dice el letrado apelante que es preciso una motivación específica que determine el criterio del instructor cuando en un delito de tentativa se decide disminuir la pena, no en dos grados sino solamente en uno. No lo cuestionamos. El principio de motivación que establece el artículo 120 de la Constitución Española obliga, sin duda, a que los Jueces y Magistrados especifiquemos los criterios penelógicos por los que atribuimos las penas. Pero lo que sucede en este caso es que la sentencia sí los ha motivado. En el folio 243 de las actuaciones encontramos en el final del Fundamento Jurídico 4º que la Magistrada nos dice "el delito se comete en grado de tentativa teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intentarlo, se rebaja la pena en un grado ". Esta motivación es correcta. La lectura de los hechos probados y el examen de todas las pruebas en que se han basado nos indica que el delito de robo con intimidación que se produjo en la sucursal bancaria estuvo prácticamente concluido hasta el punto de que si no hubiera mediado la actuación del policía municipal de paisano es muy probable que el mismo se hubiera consumado. Por esta razón consideramos que hay valoración y es correcta respecto al grado de la tentativa y la justificación de la rebaja de la pena exclusivamente en un grado.

SEXTO.- Por último nos queda por considerar lo relativo a las alegaciones que efectúa el letrado recurrente en lo que se considera, de nuevo, un error en la apreciación de la prueba y a su vez la infracción del artículo 20, 2 o 21,1 del Código Penal por falta de aplicación.

Se plantea aquí la incidencia que debe tener la drogadicción que padecen los dos acusados en la modificación de la responsabilidad criminal que se deriva de los hechos delictivos cometidos. Coincidimos con la valoración de la sentencia. Aunque el apelante pretende concluir de los informes periciales que obran en este procedimiento y de la rectificación que de los mismos hizo el psicólogo del SAJIAD respecto a que tuvo que existir en el momento que los mismos los cometieron una afectación de las capacidades intelectivas de los acusados, esto no quedó acreditado. En ningún momento ni el psicólogo ni todas las personas que observaron a los acusados el día de los hechos- los testigos directos de los actos delictivos o los miembros de la Policía Nacional que les detuvieron- han aportado el más mínimo elemento que permite deducir que no eran conscientes de sus actos por tener afectadas en mayor o menor grado sus capacidades intelictivas.

Hemos leído con atención ambos informes periciales. Echamos de menos en ellos una valoración de los efectos concretos que puede producir en un sujeto el consumo simultáneo de las diferentes drogas que aparecieron en los análisis que se les efectuaron en el momento de su detención que aparecen recogidos en los folios 87 y 88 de este procedimiento. Al leer los efectos que los profesionales del SAJIAD nos dicen que producen por separado las distintas drogas consumidas por los acusados nos preguntamos que es lo que realmente sucede cuando coinciden en un organismo drogas que parece ser producen efectos contradictorios como puede resultar la mezcla de la cocaína con la metadona o la mezcla de la cocaína con las benzodiazepinas. En todo caso nada de esto se aclaró en el acto del juicio. De ahí que la calificación que ha efectuado la Magistrada sea correcta ya que tanto Luis como Benjamín evidencian una importante trayectoria de drogadicción y lógicamente su voluntad se ve determinada de forma compulsiva para la actividad delictiva que les pueda facilitar las sustancias a las que son adictos.

SÉPTIMO.- Por tanto, debemos modificar exclusivamente lo relativo a la pena que se impone para los acusados en la sentencia por el delito de utilización de vehículos de motor. Al considerar que el mismo se trata de un hurto y no de un robo de uso, sustituimos la pena que se impuso a los acusados de nueve meses de multa por la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Hemos decidido aplicar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de multa puesto que, de las circunstancias económicas de ambos, parece deducirse su dificultad para abonarla lo que implicaría un incremento de pena de prisión a la que ya resultan debidamente castigados por las otras penas. Creemos que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 días si resulta bien ejecutada podrá ser más beneficiosa que la de más prisión.

OCTAVO.- Aunque solamente se acepta una pequeña consideración respecto a la forma en la que se valoró la prueba en esta sentencia, las costas son de oficio, no sólo por la estimación parcial del recurso sino porque el letrado efectuó un buen recurso en defensa del derecho de sus clientes a la doble instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis y de don Benjamín , modificando la condena de nueve meses y un día de multa que se les había impuesto por el delito de robo de uso de vehículo a motor por la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito de hurto de uso de vehículo a motor.

Se mantienen el resto de las declaraciones de la sentencia recurrida y se declaran de oficio las costas de esta apelación.

La presente Sentencia es FIRME, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.