Sentencia Penal Nº 382/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 96/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 24 de Barcelona. D.Previas nº 3020/05

Rollo de Sala nº 96/08-MK

SENTENCIA Nº 382

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a tres de junio de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Diligencias Previas nº 3020/05 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, Rollo de Sala nº 96/08-MK, sobre delitos societarios y apropiación indebida, contra los acusados Pascual , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Bergondo (La Coruña) el 29 de mayo de 1925, hijo de Manuel y Emilia, vecino de Barcelona, Rambla DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y defendido por el Letrado D. Javier Melero Merino; y Luis Alberto , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Bergondo (La Coruña) el 25 de mayo de 1932, hijo de Manuel y Emilia, vecino de Barcelona, DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y defendido por la Letrada Dª Judith Gené Creus, habiendo sido igualmente parte, en calidad de acusación particular, D. Blas , representado por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao y defendido por la Letrada Dª Aurora Torné Vallverdú; como responsables civiles, "Ferrán Contreras S.A." y "López Franco S.A.", representadas por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y defendidas por el Letrado D. Javier Melero Merino, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 2 y 3 de junio de 2009 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas nº 3020/05 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguidas contra D. Pascual y D. Luis Alberto , circunstanciados precedentemente, las que tuvieron entrada en este Tribunal el día 27 de noviembre de 2008, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 290 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Pascual , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para el mismo la pena de un año y tres meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de treinta euros y responsabilidad personal subsidiaria de 120 días caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, pérdida de la posibilidad de administrar o dirigir sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena y pago de costas, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de: a) Un delito continuado del art 290.2 del C. penal en concurso con un delito continuado del art 291 del mismo texto legal, en relación con el art 74 , sie estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.6º y 74.1 del C. Penal ; y b) un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 250.6 del C. Penal , reputando responsables criminalmente de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para los mismos, por los delitos del apartado a) la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de cuarenta euros y por el delito del apartado b) la pena de un año y seis meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para ejercer cargos de administración por un periodo de cinco años y pago de costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberían indemnizar a D. Blas en 693.761 euros, cantidad de la que habrán de responder como responsables civiles directos "Ferrán Contreras S.A." y "López Franco S.A.".

CUARTO.- Las defensas de los acusados y de los responsables civiles solitaron su absolución al no estimarles autores de delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- Por escritura pública de 23 de junio de 1970 fue constituida la sociedad "Ferrán Contreras S.A." con el objeto social de "la compraventa de joyas, metales y piedras preciosas, su diseño y fabricación y el comercio al por menor de joyería, relojería y objetos de regalo", actividad que ha venido desarrollando en local comercial abierto al público en c/ Maestro Pérez Cabrero nº 4 de Barcelona, habiendo sido su socio fundador D. Rafael , persona que ostentó la condición de administrador único hasta su fallecimiento en el año 2001, disponiendo de apoderamiento su hija Dª Coro , entrando la mercantil tras el fallecimiento del Sr Rafael en una grave situación económica, con recursos propios negativos en cantidad importante, lo que comprometía muy seriamente su viabilidad, al punto que la citada hija, junto con su hermana Dª Noemi y su madre Dª Candelaria , que entre las tres ostentaban la titularidad del 75'50% del capital social, no vieran más opción que la de cerrar el negocio.

SEGUNDO.- Ante tal situación, Dª Coro , con la aquiescencia de su hermana y de su madre, contactó a principios de 2004 con quienes habían venido siendo sus principales proveedores, la mercantil "López Franco S.A.", sociedad constituida por escritura pública de 29 de abril de 1986 con el objeto social de "la realización de todo tipo de compra ventas al mayor y al detall, exportaciones, importaciones y cualesquiera operaciones relativas a piedras preciosas, joyas y objetos de oro, plata y platino, así como su diseño y montaje y actividades conexas", de las que eran administradores solidarios los acusados Pascual y Luis Alberto , hermanos entre sí, mayores de edad y sin antecedentes penales, poniendo en conocimiento de los mismos la grave situación de "Ferrán Contreras S.A." y la intención que tenían de cerrar el negocio al no ver otra salida, lo que lógicamente redundaría en un serio perjuicio para "López Franco S.A." al no poder resarcirse de la deuda que con ella ostentaba "Ferrán Contreras S.A." por el suministro de género que le había venido efectuando desde tiempo antes, deuda que ascendía en su conjunto a 357.704'30 euros a fecha 31 de diciembre de 2003, planteándose en ese contacto la posibilidad de que "López Franco S.A." asumiera la gestión de "Ferrán Contreras S.A." con todas las deudas pendientes de ésta, lo que a los acusados les pareció una buena solución no sólo por ser un medio a través del cual podrían ver resarcido su crédito al tratarse de un negocio consolidado de joyería con más de 35 años en el mercado, sector plenamente conocido por ellos dada la actividad que desarrollaban, sino, asimismo, por cuanto les hacía ilusión tener una tienda abierta al público ya que siempre habían trabajado "al mayor y al detall".

TERCERO.- A tal efecto, los acusados encargaron a D. Blas , persona que había venido asesorando fiscal y contablemente a "Lopez Franco S.A." durante años, que examinase la forma más idónea en que podía materializarse la adquisición por ellos del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A.", bajo el respeto a los términos convenidos con Dª Coro , acudiendo así el Sr Blas en diversas ocasiones a la tienda de esta última mercantil donde pidió y examinó documentación varia, encargándose de que un bufete de abogados confeccionase un acuerdo de intenciones para posibilitar la viabilidad de "Ferrán Contreras S.A." fechado a 15 de enero de 2004, finalmente suscrito por los acusados Pascual y Luis Alberto y por los accionistas mayoritarios de dicha mercantil, a saber, las hermanas Coro y Noemi y su madre Candelaria , haciéndose constar en dicho documento, entre otros particulares, que la sociedad contaba a 31 de diciembre de 2002 con unos recursos propios negativos por importe de 168.171'44 euros, esperándose que el ejercicio 2003 incrementase esos fondos propios negativos, teniendo grandes dificultades para obtener financiación y encontrándose su viabilidad seriamente comprometida, así como que "López Franco" condicionaba su compromiso de dirigir la gestión de la sociedad y el de obtener los recursos financieros para la misma a la obtención del control de la administración de la sociedad y del 99% de su capital social (por una cuestión estrictamente sentimental se reservaba a Dª Candelaria el 1% restante), estudiándose por Luis Alberto el mecanismo mercantil más adecuado para la obtención del indicado porcentaje del capital social que le permitiese hacerse con la administración de la sociedad, transmitiéndose en una primera fase por los socios mayoritarios de Ferrán Contreras S.A., a favor de "López Franco S.A." y a título gratuito, 1490 acciones, representantes del 74'50% del capital social, restando 20 acciones en poder de la Sra Candelaria , comprometiéndose por su parte "López Franco S.A.", tras la adquisición inicial de tal capital social y ante la expectativa de poder reunir a la Junta General de Accionistas en la que obtendría la administración social y el capital mínimo pretendido, a satisfacer las deudas de la mercantil con proveedores, con las administraciones públicas, las deudas salariales e indemnizaciones por despido de antiguos trabajadores, cuotas correspondientes a préstamos personales solicitados por los socios mayoritarios a entidades financieras, asumiendo al propio tiempo el compromiso de mantener los trabajadores de la compañía y la satisfacción de sus gastos ordinarios.

CUARTO.- D. Blas --quien como ha quedado dicho venía asesorando fiscal y contablemente a "Lopez Franco S.A." y había recibido de los administradores de ésta el encargo de valorar la forma en que podía materializarse la adquisición por ellos del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A." hasta llegar al porcentaje del 99% de su capital social-- logró sin embargo que D. Maximino y D. Victoriano , a la sazón hijos también del fallecido Adriano , le donaran a él mediante escrituras públicas de 20 y 28 de julio de 2004 el paquete de acciones de "Ferrán Contreras S.A." de que eran titulares, el cual ascendía al 24'50% de su capital social.

QUINTO.- Previamente a las aludidas donaciones se instó de la autoridad judicial civil la celebración de Junta General de Accionistas de "Ferrán Contreras S.A.", teniendo lugar la misma el 10 de mayo de 2004 bajo la presidencia de D. Blas , designado al efecto por los administradores de López Franco S.A. como persona de su confianza, aprobándose en ella por unanimidad la designación de D. Pascual como administrador único de Ferrán Contreras S.A., sin que se pudiese llevar a cabo la inscripción de dicho nombramiento en el Registro Mercantil al haberse rechazado por éste el depósito de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios de 2001, 2002 y 2003 al no constar la celebración de las preceptivas Juntas Generales de Accionistas. Consecuentemente con ello y con el solo fin de remover el obstáculo registral y conseguir la inscripción del nombramiento de D. Pascual como administrador de "Ferrán Contreras S.A.", salvando así la situación de bloqueo en la que se hallaba la misma, se celebró Junta General Extraordinaria de Accionistas llevada a cabo el 3 de diciembre de 2004 bajo la presidencia del citado nuevo administrador único y de la que levantó acta notarial, aprobándose en ella las cuentas anuales correspondientes a los reseñados ejercicios de 2001, 2002 y 2003 con el voto favorable de la mayoría de capital social y con la oposición del accionista minoritario Sr Blas , cuentas que habían sido confeccionadas en su momento por personal de la "Gestoría Pamies", que era quien llevaba los asuntos contables de "Ferrán Contreras S.A.", con antelación por tanto a la entrada en la mercantil de los acusados, y que realmente no reflejaban el estado real de la sociedad, reseñándose en ellas unas partidas correspondientes a "acreedores a corto plazo" en las que se consignaron las cantidades de 1.832.473 euros, 1.751.282'53 euros y 1.741.607'58 euros en los respectivos ejercicios, así como otras relativas a "existencias" en que se reflejaron las sumas de 1.611.968'87 euros, 1.611.968'86 euros y 1.611.968'86 euros en los respectivos ejercicios, importes que --como se indica-- no respondían a la realidad, dejándose expresa constancia en el acta de que la mencionada aprobación lo era al único efecto de lograr el nombramiento registral de D. Pascual como nuevo administrador, siendo finalmente presentadas las cuentas en el Registro Mercantil el 22 de febrero de 2005, procediéndose a la inscripción del Sr Pascual como administrador único de la sociedad.

SEXTO.- D. Pascual , como administrador único de "Ferrán Contreras S.A.", encargó a GM AUDITORS S.L. la realización de un informe de auditoria sobre la real situación contable y financiera de la compañía a 31 de diciembre de 2004, presentándose el mismo en fecha 25 de abril de 2005, verificándose a partir de dicha auditoria las rectificaciones y ajustes requeridos por los auditores, teniendo ello fiel reflejo en las cuentas aprobadas en la Junta General de 20 de junio de 2005, depurándose así tanto la partida de "existencias" al peritarse el "stock" en 577.608'82 euros por la perito gemóloga Dª Graciela , como la de "proveedores", reduciéndose la misma en la cantidad de 1.072.587'25 euros, consignándose en el concepto de "préstamos a corto plazo" la suma de 399.507'90 euros correspondiente a préstamos efectuados por la propia "López Franco S.A." y por "Bengonbar S.A", mercantil vinculada a la anterior, cantidades que efectivamente entraron en "Ferrán Contreras S.A." como consecuencia de la necesidad apremiante de liquidez que ésta tenía.

SÉPTIMO.- Como quiera que en el citado informe de GM AUDITORS S.L. de 25 de abril de 2005 se consignó que los fondos propios de la sociedad presentaban un balance negativo de 295.701'83 euros, hallándose la misma en causa formal de disolución, se indicó por los auditores la necesidad de proceder a un aumento del capital social para reequilibrar su situación patrimonial, motivando ello que en la mencionada Junta General de Accionistas de 20 de junio de 2005, amén de someterse a aprobación las cuentas anuales según informe del auditor, se debatiera como uno de los puntos del orden del día la ampliación del capital social en la suma de 600.000 euros, extremos ambos que fueron aprobados con la oposición del accionista minoritario Sr Blas , quien suscribió no obstante nuevas acciones por importe de 28.800 euros, pasando a reducirse al 8% su participación en el capital social como consecuencia de la ampliación del mismo.

OCTAVO.- D. Blas presentó a los acusados una factura reclamándoles 350.000 euros más IVA por el trabajo que le habían encomendado, consistente en valorar la forma en que podía materializarse la adquisición por "López Franco S.A." del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A.", bajo el respeto a los términos convenidos con Dª Coro , en ejecución de lo cual se limitó a acudir en diversas ocasiones a la tienda de esta última mercantil donde pidió y examinó documentación varia, así como a encargar a un bufete de abogados que confeccionase el acuerdo de intenciones para posibilitar la viabilidad de "Ferrán Contreras S.A."

NOVENO.- "López Franco S.A." ha cumplido rigurosamente con las obligaciones que asumió al firmar tal Acuerdo de intenciones, satisfaciendo las deudas que de todo tipo tenía la sociedad, sin que por parte de su administrador D. Pascual o del coacusado D. Luis Alberto --quien más allá del contacto inicial con Dª Coro cuando ésta acudió a la sede de López Franco S.A. para ponerles de manifiesto la grave situación económica de "Ferrán Contreras S.A." y tratar de buscar una salida a la misma, así como de la ulterior firma del mentado Acuerdo de intenciones, no ha tenido la menor actuación relacionada con la toma de decisiones afectantes al devenir de la actividad social de esta última mercantil-- se hubiese mostrado a la perito gemóloga Dª Graciela , al ir a efectuar ésta una valoración de las existencias de "Ferrán Contreras S.A.", tan sólo parte de las mismas, habiendo examinado la Sra Graciela , por el contrario, la totalidad de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por el acusador particular D. Blas , coincidieron ambos en atribuir al acusado D. Pascual la autoría de un delito societario previsto y penado en el art 290 del C. Penal , especificando el acusador particular que sería de aplicación el párrafo segundo por el efectivo perjuicio causado y que además se habría cometido de forma continuada y en concurso con un delito continuado del art 291 del C. Penal , infracción que dicha acusación privada atribuyó igualmente en concepto de autor al acusado D. Luis Alberto , proyectándose la imputación delictiva de dicha parte a ambos acusados a la autoría de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art 250.6 del citado texto legal.

SEGUNDO.- Procede dictar sentencia absolutoria por todos los delitos y respecto de ambos acusados ya que la prueba practicada ha permitido rechazar rotundamente la concurrencia en la actuación de uno y otro de los elementos configuradores de las distintas infracciones penales, conforme se razonará seguidamente.

El art 290 del C. Penal (único por el que formula acusación el M. Fiscal) tipifica la conducta de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, agravándose la pena señalada al delito en el caso de que llegare a causarse dicho perjuicio económico.

Se tipifica así en el descrito precepto la elaboración de documentos sociales falsos, es decir, la falsedad contable, encontrándose el fundamento de la criminalización de tal conducta en la protección del deber de veracidad que tienen los administradores como expresión de su deber de diligencia en la gestión social, en correspondencia con el derecho a la información que tienen los socios y hasta los terceros. Se persigue, en definitiva, garantizar el derecho a una correcta información de los socios, acreedores y terceros, que debe reflejarse en documentos claros y exactos, derecho que se corresponde con el deber de los empresarios de llevar una contabilidad ordenada y fiel que refleje fidedignamente el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa.

Ahora bien, es evidente que para que tal falsedad contable sea susceptible de protección penal dando origen a responsabilidad criminal de quien la perpetra, se precisa además que sea idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a terceros, compartiendo el tribunal la opinión de una parte de la doctrina relativa a que, como en todos los delitos falsarios, la falsedad habrá de ser idónea para llevar a engaño, que será indisociable del peligro para los intereses económicos.

La actuación materializada por los acusados D. Pascual y D. Luis Alberto , en absoluto puede ser constitutiva del delito que se analiza. Con carácter previo a cualquier otra consideración ha de indicarse que D. Luis Alberto no ostentó en momento alguno la condición de administrador de derecho o de hecho de la mercantil "Ferrán Contreras S.A.", con lo cual imposible resultará que pudiera cometer el delito societario del art 290 del C. Penal . La imputación delictiva de que fue objeto únicamente por parte de la acusación particular se asentó en una pretendida administración de hecho de la mercantil reseñada por parte de dicho acusado. Pues bien, la prueba practicada ha revelado nítidamente que la actuación de D. Luis Alberto no fue más allá del contacto inicial con Dª Coro cuando ésta acudió a la sede de López Franco S.A. para ponerles de manifiesto la grave situación económica de "Ferrán Contreras S.A." y tratar de buscar una salida a la misma, así como de la ulterior firma del Acuerdo de intenciones que se confeccionó para posibilitar la viabilidad de dicha mercantil. Fuera de ello, no ha tenido la menor actuación relacionada con la toma de decisiones afectantes al devenir social de "Ferrán Contreras S.A.", siendo especialmente significativo que cuando su hermano Pascual , designado administrador de derecho de la sociedad, no pudo acudir a la Junta General de Accionistas celebrada el 3 de diciembre de 2004 por hallarse indispuesto, ni siquiera entonces le sustituyó su hermano Luis Alberto . Aun cuando --frente a quienes sostienen que sólo podrían ser autores de la falsedad contable a que alude el art 290 del C. Penal quienes tuvieran la capacidad de ofrecer la necesaria credibilidad de la que deben gozar ciertos documentos, capacidad que sólo puede estar vinculada al cargo formal que ostentan, lo cual permitiría reducir considerablemente el círculo de sujetos genéricamente calificados de administradores a aquellos que específicamente tengan competencias relativas a la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado en consonancia con los artículos 171 LSA y 34 C.Co, y, por lo tanto, los únicos sujetos al deber de veracidad que el delito atacaría-- se proyecte la posible autoría al administrador de hecho pues así lo afirma el tenor literal del precepto, D. Luis Alberto no ostentó tal condición, como sin duda lo entendió el M. Fiscal al no formular acusación contra el mismo.

Pero es que más allá de ello, en los hechos declarados probados no están presentes los elementos definidores del delito societario que se viene analizando. Son datos incontrovertidos los siguientes:

a) La mercantil "Ferrán Contreras S.A.", tras el fallecimiento en el año 2001 de su administrador D. Adriano , persona que la había fundado en el año 1970, entró en una grave situación económica, con recursos propios negativos en cantidad importante, lo que comprometía muy seriamente su viabilidad, al punto que Dª Coro , hija del anterior y a quien su padre había conferido poderes, junto con su hermana Dª Noemi y su madre Dª Candelaria , las que en conjunto ostentaban la titularidad del 75'50% del capital social, no vieran más opción que la de cerrar el negocio. Que esa era la situación de la empresa a finales del año 2003 lo pusieron de manifiesto prácticamente la totalidad de personas que depusieron en el juicio oral, resultando especialmente significativo el testimonio de las mencionadas mujeres, que con lenguaje llano y coloquial vinieron a indicar que estaban en la ruina, corroborando la realidad de tan grave crisis económica los peritos D. Juan Ramón , legal representante de GM Auditors S.L. y D. Aurelio , también Auditor y Censor Jurado de Cuentas, habiendo sostenido este último que la sociedad estaba en quiebra técnica. Fuera ese el estado concreto de la mercantil o fuera el de falta de liquidez como apuntó el testigo D. Fausto , trabajador de la Gestoría Pamies que se había venido encargando de llevar los asuntos contables de "Ferrán Contreras S.A." hasta esos momentos, lo cierto es que todos ellos coincidieron en que la situación era de grave crisis y que la empresa tenía recursos propios negativos.

b) Ante tal situación, Dª Coro , con la aquiescencia de su hermana y de su madre, contactó a principios de 2004 con quienes habían venido siendo sus principales proveedores, la mercantil "López Franco S.A.", de las que eran administradores solidarios los hermanos Pascual y Luis Alberto , poniendo en conocimiento de los mismos la grave situación de "Ferrán Contreras S.A." y la intención que tenían de cerrar el negocio al no ver otra salida, lo que lógicamente redundaría en un serio perjuicio para "López Franco S.A." al no poder resarcirse de la deuda que con ella ostentaba "Ferrán Contreras S.A." por el suministro de género que le había venido efectuando desde tiempo antes, deuda que ascendía en su conjunto a 357.704'30 euros a fecha 31 de diciembre de 2003, planteándose en ese contacto la posibilidad de que "López Franco S.A." asumiera la gestión de "Ferrán Contreras S.A." con todas las deudas pendientes de ésta, lo que a los acusados les pareció una buena solución no sólo por ser un medio a través del cual podrían ver resarcido su crédito al tratarse de un negocio consolidado de joyería con más de 35 años en el mercado, sector plenamente conocido por ellos dada la actividad que desarrollaban, sino, asimismo, por cuanto les hacía ilusión tener una tienda abierta al público ya que siempre se habían trabajado "al mayor y al detall". Asi lo pusieron de manifiesto todos los involucrados, es decir, Dª Coro y Dª Noemi , su madre Dª Candelaria y los propios acusados D. Maximino y D. Luis Alberto .

c) A tal efecto, los acusados encargaron a D. Blas , persona que había venido asesorando fiscal y contablemente a "López Franco S.A." durante años, que examinase la forma más idónea en que podía materializarse la adquisición por ellos del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A.", bajo el respeto a los términos convenidos con Dª Coro , acudiendo así el Sr Blas en diversas ocasiones a la tienda de esta última mercantil donde pidió y examinó documentación varia, encargándose de que un bufete de abogados confeccionase un acuerdo de intenciones para posibilitar la viabilidad de "Ferrán Contreras S.A." fechado a 15 de enero de 2004, finalmente suscrito por los acusados Pascual y Luis Alberto y por los accionistas mayoritarios de dicha mercantil, a saber, las hermanas Coro y Noemi y su madre Candelaria . Así lo han sostenido los acusados y el propio querellante D. Blas , confirmando las mujeres mencionadas que firmaron el Acuerdo de intenciones mencionado,

d) En dicho Acuerdo, amén de hacerse constar, entre otros particulares, que la sociedad contaba a 31 de diciembre de 2002 con unos recursos propios negativos por importe de 168.171'44 euros, esperándose que el ejercicio 2003 incrementase esos fondos propios negativos, teniendo grandes dificultades para obtener financiación y encontrándose su viabilidad seriamente comprometida, se expuso igualmente que "López Franco" condicionaba su compromiso de dirigir la gestión de la sociedad y el de obtener los recursos financieros para la misma a la obtención del control de la administración de la sociedad y del 99% de su capital social (por una cuestión estrictamente sentimental se reservaba a Dª Candelaria el 1% restante), estudiándose por Luis Alberto el mecanismo mercantil más adecuado para la obtención del indicado porcentaje del capital social que le permitiese hacerse con la administración de la sociedad, transmitiéndose en una primera fase por los socios mayoritarios de Ferrán Contreras S.A., a favor de "López Franco S.A." y a título gratuito, 1490 acciones, representantes del 74'50% del capital social, restando 20 acciones en poder de la Sra Candelaria , comprometiéndose por su parte "López Franco S.A.", tras la adquisición inicial de tal capital social y ante la expectativa de poder reunir a la Junta General de Accionistas en la que obtendría la administración social y el capital mínimo pretendido, a satisfacer las deudas de la mercantil con proveedores, con las administraciones públicas, las deudas salariales e indemnizaciones por despido de antiguos trabajadores, cuotas correspondientes a préstamos personales solicitados por los socios mayoritarios a entidades financieras, asumiendo al propio tiempo el compromiso de mantener los trabajadores de la compañía y la satisfacción de sus gastos ordinarios. Que ello fue así lo avala el propio examen del documento obrante a los folios 340 y siguientes de la causa.

e) D. Blas --quien como ha quedado dicho venía asesorando fiscal y contablemente a "Lopez Franco S.A." y había recibido de los administradores de ésta el encargo de valorar la forma en que podía materializarse la adquisición por ellos del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A." hasta llegar al porcentaje del 99% de su capital social-- logró sin embargo que D. Maximino y D. Victoriano , a la sazón hijos también del fallecido Adriano , le donaran a él mediante escrituras públicas de 20 y 28 de julio de 2004 el paquete de acciones de "Ferrán Contreras S.A." de que eran titulares, el cual ascendía al 24'50% de su capital social. Así lo acredita el propio testimonio del Sr Blas , el de los acusados y la misma documental consistente en las escrituras públicas a través de las cuales se materializó formalmente la donación, aunque el Tribunal alberga como mínimo más que serias dudas de que unas personas trasmitan sin más gratuitamente a otra, a la que no consta conocieran, un paquete accionarial de casi el 25% de una sociedad, por grave que fuera la situación económica de ésta, máxime cuando este último detalle no se sabe si era conocido por ellos ya que estaban mal avenidos con sus hermanas y su madre, dato éste puesto de relieve por dichas mujeres, y desde hacía tiempo no se celebraban Juntas de Accionistas en la mercantil, extremo éste que impidió precisamente el depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los años 2001, 2002 y 2003.

f) El 10 de mayo de 2004 --previamente por tanto a que el Sr Blas se hiciese con el 24'50% del capital social en la forma expuesta-- se celebró Junta General de Accionistas de "Ferrán Contreras S.A." bajo la presidencia de D. Blas , designado al efecto por los administradores de López Franco S.A. como persona de su confianza, aprobándose en ella por unanimidad la designación de D. Pascual como administrador único de Ferrán Contreras S.A., sin que se pudiese llevar a cabo la inscripción de dicho nombramiento en el Registro Mercantil al haberse rechazado por éste el depósito de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios de 2001, 2002 y 2003 al no constar la celebración de las preceptivas Juntas Generales de Accionistas. Así lo aprueba el acta de la Junta y la documentación registral que dejó constancia del defecto que impidió el acceso al Registro Mercantil de las cuentas correspondientes a los reseñados ejercicios.

g) Consecuentemente con ello y con el solo fin de remover el obstáculo registral y conseguir la inscripción del nombramiento de D. Pascual como administrador de "Ferrán Contreras S.A.", salvando así la situación de bloqueo en la que se hallaba la misma, se celebró Junta General Extraordinaria de Accionistas llevada a cabo el 3 de diciembre de 2004 bajo la presidencia del citado nuevo administrador único y de la que levantó acta notarial, aprobándose en ella las cuentas anuales correspondientes a los reseñados ejercicios de 2001, 2002 y 2003 con el voto favorable de la mayoría de capital social y con la oposición del accionista minoritario Sr Blas , cuentas que habían sido confeccionadas en su momento por personal de la "Gestoría Pamies", que era quien llevaba los asuntos contables de "Ferrán Contreras S.A.", con antelación por tanto a la entrada en la mercantil de los acusados, y que realmente no reflejaban el estado real de la sociedad, reseñándose en ellas unas partidas correspondientes a "acreedores a corto plazo" en las que se consignaron las cantidades de 1.832.473 euros, 1.751.282'53 euros y 1.741.607'58 euros en los respectivos ejercicios, así como otras relativas a "existencias" en que se reflejaron las sumas de 1.611.968'87 euros, 1.611.968'86 euros y 1.611.968'86 euros en los respectivos ejercicios, importes que --como se indica-- no respondían a la realidad, dejándose expresa constancia en el acta de que la mencionada aprobación lo era al único efecto de lograr el nombramiento registral de D. Pascual como nuevo administrador, siendo finalmente presentadas las cuentas en el Registro Mercantil el 22 de febrero de 2005, procediéndose a la inscripción del Sr Luis Alberto como administrador único de la sociedad. Todos ello quedó probado por el contenido del Acta relativa a la mencionada Junta y por las declaraciones del acusado D. Pascual --persona que transmitió en todo momento al Tribunal, al igual que su hermano y coacusado Luis Alberto , sensación de plena sinceridad en sus manifestaciones-- el cual expuso que lo único que se pretendía era salvar el escollo derivado de la ausencia de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas concernientes a las anualidades 2001, 2002 y 2003, lo que impedía su nombramiento como administrador de "Ferrán Contreras S.A." en dicho Registro, al punto que se comprometió a encargar seguidamente una Auditoría --como realmente hizo-- para conocer la auténtica situación económica de la sociedad. Especialmente significativa fue igualmente la declaración del testigo D. Carmelo , economista y miembro de un bufete que pasó a encargarse del asesoramiento fiscal de "López Franco S.A." tras la ruptura con el Sr Blas , el cual manifestó que en la Junta a la que se viene haciendo referencia se hizo constar en todo momento que las cuentas se aprobaban con el único fin de inscribir el nombramiento del administrador y que tras ello se haría una auditoría para conocer el estado económico exacto de la compañía.

h) Presentadas las cuentas en el registro Mercantil e inscrito en el mismo como administrador D. Pascual , éste encargó a GM AUDITORS S.L. la realización de un informe de auditoria sobre la real situación contable y financiera de la compañía "Ferrán Contreras S.A." a 31 de diciembre de 2004, presentándose el mismo en fecha 25 de abril de 2005, verificándose a partir de dicha auditoria las rectificaciones y ajustes requeridos por los auditores, teniendo ello fiel reflejo en las cuentas aprobadas en la Junta General de 20 de junio de 2005, depurándose así tanto la partida de "existencias" al peritarse el "stock" en 577.608'82 euros por la perito gemóloga Dª Graciela , la cual en el juicio oral aclaró que la cifra exacta era la de 573.689 al haberse producido en su momento un error aritmético de cálculo, como la de "proveedores", reduciéndose la misma en la cantidad de 1.072.587'25 euros, consignándose en el concepto de "préstamos a corto plazo" la suma de 399.507'90 euros correspondiente a préstamos efectuados por la propia "López Franco S.A." y por "Bengonbar S.A", mercantil vinculada a la anterior, cantidades que efectivamente entraron en "Ferrán Contreras S.A." como consecuencia de la necesidad apremiante de liquidez que ésta tenía. Así resulta tanto del propio contenido de las cuentas aprobadas en la Junta de 20 de junio de 2005 como del testimonio tanto del administrador Sr Luis Alberto , como esencialmente del auditor D. Juan Ramón , quien corroboró todos los extremos indicados, enfatizando en que había documentación soporte de que en "Ferrán Contreras S.A." entraron las cantidades que figuraban como entregadas por "López Franco S.A." y por "Bengonbar S.A", considerando como auditor que técnicamente era correcta su inclusión como "préstamos a corto plazo", haciendo por lo demás expresa mención a que realizaron un inventario del 100% de las existencias que había en la tienda sonde desarrollaba su negocio la sociedad, encargando ulteriormente su valoración a un perito gemólogo, motivo por el cual se dirigieron al Colegio de gemólogos donde se designó como perito a Dª Graciela , la cual confirmó en el juicio que examinó la totalidad de las existencias de la tienda, extremo que permitirá descartar la comisión del delito de apropiación indebida que con gran temeridad imputó la acusación particular a los acusados conforme se razonará posteriormente.

i) Como quiera que en el citado informe de GM AUDITORS S.L. de 25 de abril de 2005 se consignó que los fondos propios de la sociedad presentaban un balance negativo de 295.701'83 euros, hallándose la misma en causa formal de disolución, se indicó por los auditores la necesidad de proceder a un aumento del capital social para reequilibrar su situación patrimonial, motivando ello que en la mencionada Junta General de Accionistas de 20 de junio de 2005, amén de someterse a aprobación las cuentas anuales según informe del auditor, se debatiera como uno de los puntos del orden del día la ampliación del capital social en la suma de 600.000 euros, extremos ambos que fueron aprobados con la oposición del accionista minoritario Sr Blas , quien suscribió no obstante nuevas acciones por importe de 28.800 euros, pasando a reducirse al 8% su participación en el capital social como consecuencia de la ampliación del mismo. Todo ello fue confirmado en el juicio oral por el auditor D. Juan Ramón , quien, al igual que el perito D. Aurelio , expuso que el aumento de capital fue un procedimiento legal ya que a la mercantil sólo le cabían dos opciones, o cerrar o aumentar el capital social para reequilibrar su situación patrimonial.

TERCERO.- Ninguna duda cabe de que se presentaron para su depósito en el Registro Mercantil unas cuentas anuales de "Ferrán Contreras S.A." correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003 que no reflejaban el estado real de la sociedad, reseñándose en ellas unas partidas correspondientes a "acreedores a corto plazo" en las que se consignaron las cantidades de 1.832.473 euros, 1.751.282'53 euros y 1.741.607'58 euros en los respectivos ejercicios, así como otras relativas a "existencias" en que se reflejaron las sumas de 1.611.968'87 euros, 1.611.968'86 euros y 1.611.968'86 euros en los respectivos ejercicios, importes que --como se indica-- no respondían a la realidad, al punto que ulteriormente, a raiz de la autoría realizada sobre la sociedad por GM Auditors S.L. por encargo del acusado D. Pascual una vez designado administrador único de la mercantil para conocer su real situación contable y financiera a 31 de diciembre de 2004, informe de auditoria que se presentó en fecha 25 de abril de 2005, se hicieron las rectificaciones y ajustes requeridos por los auditores, depurándose en las cuentas aprobadas en Junta general de 20 de junio de 2005 tanto la partida de "existencias" al peritarse el "stock" en 577.608'82 euros por la perito gemóloga Dª Graciela , como la de "proveedores", reduciéndose la misma en la cantidad de 1.072.587'25 euros.

Ahora bien, ello no puede en absoluto ser suficiente para atribuir a los acusados la autoría del delito societario tipificado en el art 290 del C. Penal . Dando por reproducido lo ya dicho sobre la falta de concurrencia en la persona de D. Luis Alberto de la condición de administrador de derecho o de hecho de "Ferrán Contreras S.A.", no puede pasarse por alto que ninguno de los acusados confeccionó las cuentas que no reflejaban la realidad económica de la compañía ya que las mismas fueron elaboradas por "Gestoría Pamies", que era quien llevaba los asuntos contables de la mercantil, cuando aun los acusados no habían entrado en "Ferrán Contreras S.A.".

Es cierto que las mismas fueron finalmente aprobadas en Junta General Extraordinaria de Accionistas llevada a cabo el 3 de diciembre de 2004 bajo la presidencia del acusado D. Pascual como nuevo administrador único de la mercantil y con el voto favorable de la mayoría de capital social y con la oposición del accionista minoritario Sr Blas , más no lo es menos que tal aprobación lo fue al único efecto de salvar la situación de bloqueo en que se hallaba la sociedad, posibilitando la inscripción en el registro Mercantil del nombramiento del citado acusado como su nuevo administrador, dejándose expresa constancia en el acta de que la mencionada aprobación lo era a ese único fin.

Pero es que, a mayor abundamiento de todo ello, ya ha quedado indicado que para que la falsedad contable sea susceptible de protección penal dando origen a responsabilidad criminal de quien la perpetra, se precisa además que sea idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a terceros, compartiendo el tribunal la opinión de una parte de la doctrina relativa a que, como en todos los delitos falsarios, la falsedad habrá de ser idónea para llevar a engaño, que será indisociable del peligro para los intereses económicos. Proyectando ello al caso de autos es más que evidente que a ningún engaño podía llevar el contenido de las cuentas anuales de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 --en cuya confección, se insiste, ninguna intervención tuvieron los acusados, habiéndose limitado a votar en favor de su aprobación al único fin precedentemente indicado-- ya que el auditor D. Juan Ramón expuso rotundamente que ya de entrada llamaba poderosamente la atención el hecho de que durante los tres ejercicios mencionados las partidas de "proveedores" y de "existencias" permanecían prácticamente inalterables, lo que evidentemente no podía ser, habiendo coincido con ello los también peritos D. Victorino y D. Aurelio , de forma que ningún engaño podía sufrir a causa de ello el querellante D. Blas en su calidad de socio minoritario de la sociedad, persona que --no se olvide-- tenía conocimientos económicos, al punto de que durante muchos años había venido asesorando fiscal y contablemente a "López Franco S.A.", siendo prueba evidente de ello que se opuso a la aprobación de las cuentas en la Junta de Accionistas.

Restará señalar que los peritos D. Juan Ramón y D. Aurelio sostuvieron que más allá de las anomalías existentes en las cuentas a que se viene haciendo referencia, constituía un dato incuestionable que los recursos o fondos propios de la compañía eran en todo caso negativos en los ejercicios que hacían referencia las mismas, como lo siguieron siendo en los posteriores, lo que determinará que sea cuanto menos discutible que los asientos inveraces contenidos en las cuentas fuesen idóneos para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero. La sociedad se hallaba en realidad en una grave crisis económica, catalogada de quiebra técnica por alguno de los peritos, sin que a tal situación se le haya dado la vuelta pese a que las pérdidas fueron disminuyendo en los ejercicios posteriores.

Por último, aun en el supuesto de que la aprobación de las cuentas anuales de 2001, 2002 y 2003 en la forma en que estaban realizadas equivaliese a su falseamiento por más que no se hubiese intervenido en su confección y ésta hubiese tenido lugar tiempo antes a la entrada de los acusados en la mercantil "Ferrán Contreras S.A.", el Tribunal no puede sino rechazar abiertamente que por el acusado D. Pascual , como administrador de dicha sociedad, se hubiesen falseado tales cuentas en aras a causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero, ya que ello sería incompatible con el propio proceder de dicho acusado tan pronto vio inscrito su nombramiento como administrador en el Registro Mercantil dado que inmediatamante ordenó la realización de una auditoría de la compañía que permitiera conocer su exacta situación económica, verificándose a partir de dicha auditoria las rectificaciones y ajustes requeridos por los auditores, teniendo ello fiel reflejo en las cuentas aprobadas en la Junta General de 20 de junio de 2005.

CUARTO.- Mucho menor razonamiento exige la absolución por el delito societario del art 291 del C. Penal y por el delito de apropiación indebida tipificado en el art 252 en relación con el art 250.6 del mismo texto legal que la acusación particular atribuyó igualmente a ambos acusados.

En el primero de dichos preceptos se sanciona la actuación de los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.

Aun cuando no resulta fácil identificar dónde hizo radicar la acusación particular la imposición de acuerdos abusivos por parte de los acusados, ha de entenderse que ello descansó en la decisión aprobada por la mayoría del capital social en la Junta General de Accionistas llevada a cabo el 20 de junio de 2005, con la oposición del accionista minoritario D. Blas , de ampliar el capital social en la suma de 600.000 euros, habiendo determinado ello que la participación de este último en dicho capital pasase del 24'5% al 8%.

Tal acuerdo sin embargo no cabe ser calificado de abusivo ni desde luego se tomó con ánimo de lucro propio o ajeno de los accionistas mayoritarios, en perjuicio de los demás socios.

El informe de GM Auditors S.L. tras haber auditado las cuentas anuales de "Ferrán Contreras S.A." a 31 de diciembre de 2004, que comprendían el balance de situación a 31 de diciembre de 2004, la cuenta de resultados y la memoria cuya formulación es responsabilidad del administrador de la sociedad, puso de manifiesto que los fondos propios de la misma a la fecha de cierre mostraban una cifra negativa de 295.701'83 euros, cantidad superior a la que permitía el artículo 260 del TRLSA , siendo igualmente negativo el fondo de maniobra de la compañía, debiendo por tanto procederse al aumento del capital social para reequilibrar la situación patrimonial, al tiempo que debería recalcularse la cifra de fondos mínimos necesarios para el funcionamiento de la empresa.

En definitiva, el acuerdo era necesario para la viabilidad de la sociedad y se tomó en beneficio de ésta, avalando igualmente tal conclusión el informe del también perito D. Aurelio .

QUINTO.- Por lo que al delito de apropiación indebida se refiere, el mismo se hizo descansar en una supuesta apropiación de los acusados de existencias pertenecientes a "Ferrán Contreras S.A.".

Tal apoderamiento lo infirió el acusador particular del hecho por él alegado de que a la perito gemóloga Dª Graciela se le mostrase o exhibiese por los acusados al ir a efectuar una tasación de las existencias que había en la tienda, tan sólo parte de ellas, de lo que extrajo como conclusión el acusador que las no exhibidas fueron objeto de apropiación o distracción por los mismos.

Dejando de lado que el mero hecho de no exhibir determinado género a un perito no implica necesariamente que mediase apropiación indebida del mismo por quienes dejaron de exhibirlo, no pasando ello de ser una simple presunción, la parte acusadora parte de una premisa falsa, cual es que no se exhibió a la testigo-perito la totalidad de las existencias. Frente a ello, no es que los acusados afirmaran que se exhibió todo el género a la perito, persona que estuvo prácticamente un mes en la tienda analizando las existencias, sino que D. Juan Ramón , auditor de GM Auditors S.L, manifestó con rotundidad en el plenario que realizaron un inventario del 100% de las existencias que había en la tienda donde desarrollaba su negocio la sociedad, encargando ulteriormente su valoración a un perito gemólogo, motivo por el cual se dirigieron al Colegio de Gemólogos donde se designó como perito a Dª Graciela , la cual confirmó en el juicio que examinó la totalidad de las existencias de la tienda.

La acusación está tan carente de fundamento que no precisa de mayor consideración.

SEXTO.- El dictado de una sentencia absolutoria comportará que las costas deban declarase de oficio, lo cual no ha de impedir al tribunal exponer que sólo el hecho de que las defensas de los acusados no peticionarán la condena a su pago a la acusación particular evitará la misma, al haber actuado con notoria temeridad. Más allá de que, como ha quedado dicho, acusase por un delito de apropiación indebida no existiendo la más mínima base para ello y, además, dirigiera su acusación contra D. Luis Alberto como autor de delitos societarios cuando nunca ostentó la condición de administrador de derecho o de hecho de la sociedad "Ferrán Contreras S.A.", no puede dejar de resaltarse que una persona como D. Blas (querellante en los autos) que el único dinero que consta ha puesto en dicha mercantil fue el de 28.800 euros que desembolsó al adquirir un determinado paquete de nuevas acciones al ampliarse el capital social y que entró como accionista de la misma vulnerando de modo flagrante la confianza que en él habían depositado los acusados en cuanto persona que había venido asesorando fiscal y contablemente a la sociedad "López Franco S.A." desde hacía muchos años, pues sabedor de que el acuerdo de intenciones para lograr la viabilidad de "Ferrán Contreras S.A." partía de la condición de que D. Pascual y D. Luis Alberto se hiciesen con el 99% del capital social, lo que implicaba obviamente que habían de adquirir la parte de dicho porcentaje --el 24'50%-- que pertenecía a dos hermanos de quien había sido fundador y administrador único de tal mercantil, burló la indicada confianza que en él habían depositado los acusados a la luz de la cual le encargaron que examinase la forma más idónea en que podía materializarse la adquisición por ellos del paquete accionarial, excepción hecha del 1% que por razones sentimentales se reservaba a la viuda del Sr Adriano , logrando al menos formalmente que los titulares del mentado 24'50% del capital social se lo donasen a él, deduce finalmente pretensión tan abusiva y carente del más mínimo fundamento jurídico como es la de solicitar una indemnización en concepto de responsabilidad civil por importe 693.761 euros, todo ello sin olvidar que presentó a los hermanos Luis Alberto Pascual una factura reclamándoles 350.000 euros más IVA por el trabajo que le habían encomendado, consistente en valorar la forma en que podía materializarse la adquisición por "López Franco S.A." del paquete accionarial de "Ferrán Contreras S.A.", bajo el respeto a los términos convenidos con Dª Coro , en ejecución de lo cual se limitó a acudir en diversas ocasiones a la tienda de esta última mercantil donde pidió y examinó documentación varia, así como a encargar a un bufete de abogados que confeccionase el acuerdo de intenciones para posibilitar la viabilidad de "Ferrán Contreras S.A."

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

0

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pascual y a Luis Alberto de los delitos societarios y del delito de apropiación indebida por los que fueron acusados, declarándose oficio las costas procesales devengadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.