Sentencia Penal Nº 382/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 117/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 117/2010.-

PROC. ABREVIADO Nº 138/2008 DEL J. INSTR. Nº 1 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 5 de Granada (ROLLO Nº 492/2009).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 382-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a dieciséis de junio de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 138/08 instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, Rollo nº 492/09, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Doroteo , representado por la Procuradora Sra. Bureo Ceres y defendido por la Letrada Sra. Díaz Martínez y Isidoro representado por la Procuradora Sra. Valenzuela Pérez y defendido por la Letrada Sra. Romero Hidalgo, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de Noviembre de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 14:45 horas del día 21 de octubre de 2.007 Isidoro de una parte y Doroteo , Roque y un tercer individuo de otra, habían quedado en la calle Gutiérrez Terrón de esta localidad para realizar un intercambio de hachís por dinero y a tal fin Isidoro llevaba una bolsa de viaje de color negro que contenía en su interior 27.900 gramos de hachís, con un THC del 11,1% y Doroteo y Roque y el tercer sujeto se habían trasladado desde Madrid en el vehículo BMW matrícula BQ-....-UB propiedad de Doroteo con un maletín con el dinero correspondiente. Al llegar todos al punto de reunión Doroteo y Roque entregaron a Isidoro el maletín con una cantidad de dinero inferior a la estipulada, simulando fajos de billetes en los que sólo el billete superior y el inferior eran verdaderos y los de en medio no eran sino recortes de guías telefónicas y al descubrir Isidoro el engaño Doroteo y Roque trataron de arrebatarle la bolsa con el hachís y a tal fin Roque se dirigió al vehículo BMW de donde sacó una pistola detonadora marca F.T., modelo GT 28, sin número de serie, de calibre 8 mm, en buen estado de conservación y perfectamente capacitada para el disparo y con el cañón modificado para el empleo de balas de 6,25 x15 mm. (6.35 brownig) con la que efectuó al menos un disparo con el que trató de intimidar a Isidoro para que les entregara la bolsa, no causado daños personales ni materiales. Al aparecer varias patrullas de Policía avisadas por los vecinos, todos los implicados trataron de huir siendo alcanzado por los agentes Isidoro con la bolsa y teniendo en su poder 360 euros fruto de la venta de las sustancias estupefacientes, siendo igualmente interceptado Roque que tenía en su poder la pistola con dos cartuchos sin percutir, uno en el cargador y otro en la recámara y logrando los agentes alcanzar igualmente a Doroteo que llevaba el maletín con 13.760 euros en billetes, con once fajos de billetes de 50 euros en la parte superior y otro en la inferior y los papeles de guía telefónica en medio y un fajo formado por billetes de 100 euros como envoltorio lateral y papales de guía telefónica en el interior, 165 euros en su cartera personal. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 127.178 euros. En el lugar de los hechos se encontró un cartucho percutido de 8 mm.".-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Don Isidoro y Don Doroteo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago y condenándoles al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doroteo , en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y, de forma subsidiaria, que se condene por delito en grado de tentativa; y por la representación de Isidoro en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal condena a Doroteo y Isidoro como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la agravación de notoria importancia del artículo 369.6 del CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias y multa; frente a tal resolución, se presentan sendos recursos de apelación alegando error en la valoración de la prueba. Sostienen ambos que no ha quedado acreditada la participación de sus representados en los hechos que se les imputa.-

La defensa de Doroteo alega que éste viajó hasta Granada para comprar un vehículo y que los agentes no vieron lo que sucedió porque llegaron después; sin embargo, los agentes que detuvieron a los dos condenados y a un tercero, respecto del cual no se celebró el juicio oral, portando uno de ellos ( Isidoro ) una bolsa con más de 27 kilos de hachís y a otro ( Doroteo ) con un maletín conteniendo más de 13.000 euros en efectivo y recortes simulando más dinero. Estos hechos no admiten discusión porque todos los agentes que declararon en el plenario (hasta ocho) declararon en el mismo sentido. Es cierto que lo que sucedió antes, (la pelea, los disparos..) no lo vieron pero ello no es relevante para la calificación del delito que se les imputa; en todo caso, la deducción que hace el Juez a quo de lo sucedido en esta etapa anterior se ajusta a los parámetros de la lógica pero incluso si la participación de los imputados no fuese exactamente esa (por ejemplo, que Doroteo fuese el vendedor de la droga y Isidoro el comprador), sería irrelevante puesto que la mera posesión de tan notoria cantidad de droga y de dinero implica su participación en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes.-

La explicación ofrecida por los imputados sobre su presencia en el lugar no convencieron al juez a quo ni tampoco a esta Sala; no es razonable desplazarse desde Madrid para comprar un vehículo portando el dinero en efectivo sin saber que vehículo ni a quién se va a comprar ni tales operaciones se hacen en la calle.-

SEGUNDO.- En cuanto a la solicitud de que se aprecie el delito en grado de tentativa, la doctrina de Tribunal Supremo sobre ello se resume en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 en la que se dice "en relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal." Y la STS de 14 de septiembre de 2009 añade que "responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación, y la obtención de lucro es ajena al tipo ( SS 10-7-87 , 19-4-88 , 17-4-93 , 3-4-97 ; 28-4 , 11-5 y 7-12-98 )."

Sin embargo recientemente, analizando casos de entrega controlada o vigilada de drogas, el TS ha tenido ocasión de estudiar la figura del delito intentado (sentencias 835/2001, de 12 de mayo ; 794/2002, de 30 de abril o 2104/2002, de 9 de diciembre ). En ellas se sostiene que en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se debían distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.-

Aplicando esa distinción al caso ahora enjuiciado, se puede comprobar que no ha quedado acreditada la participación de Doroteo en la previa adquisición de la droga sino solo que había acudido a un lugar predeterminado se estaba realizando una operación de intercambio de hachís y que llevaba el dinero para abonar el precio convenido; pero no se ha acreditado que llegase a tener contacto material con la sustancia ni, por tanto, disponibilidad de la misma. En la sentencia se habla de un forcejeo para conseguir el bolso con el hachís pero tal forcejeo no fue visto por ninguno de los testigos que depusieron en el plenario.-

Estamos pues ante un persona que ha iniciado actos de ejecución directa de un delito de tráfico de drogas -tratar con otra persona la entrega de una cantidad considerable de hachís y acudir a una cita con ella para concretar definitivamente dicho trato-, lo que hace que su conducta entre en el campo del Derecho Penal. Pero que no llega a obtener la posesión y disponibilidad de la sustancia ni siquiera de una manera mediata, por lo que el delito de tráfico de drogas ha quedado respecto a él en grado de tentativa. Conforme al artículo 62 del CP se la impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado atendiendo al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento. En atención a ese grado de ejecución (la operación estaba prácticamente cerrada habiendo surgido las diferencias por el intento de Doroteo de no pagar el total del dinero convenido), se estima que la pena debe rebajarse en un solo grado e imponerla en la extensión de dos años y la multa en la cuantía de setenta y cinco mil euros con arresto sustitutorio de treinta días, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.-

Por ello, procede la estimación parcial de su recurso y la desestimación del presentado por Isidoro declarando de oficio las costas causadas.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Valenzuela Pérez en nombre y representación de Isidoro y estimando parcialmente el presentado por la Procuradora Sra. Bureo Ceres en nombre y representación de Doroteo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en el rollo 492/09 en el solo sentido de considerarle autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa imponiéndole una pena de dos años de prisión y multa de setenta y cinco mil euros con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber a las partes que la misma es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-