Sentencia Penal Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 4/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

P.O 4/11

SUMARIO Nº 15/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 382

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

DÑA. MODESTA MEDINA HERNANDEZ

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En Madrid, a 15 de septiembre de 2011.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid la causa nº P.O. 4/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguido por delitos de agresión sexual y robo con intimidación, Fausto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , hijo de Manuel y Josefa, nacido el 19-9- 1970, natural de Madrid, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente, y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad, desde el día 28 de julio de 2010, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho procesado por el Procurador Sr. Collado Molinero y defendido por el Letrado Sr. Pérez Antón y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER quien expresa el parecer de esta Sala. Ha desempeñado la acusación particular Dñª Carina , representada por la Procuradora Sra. Cermeño Roco y defendida por el Letrado Sr. Martínez Almeida Morales.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual y otro de robo con intimidación, respectivamente comprendidos en los artículos 179 y 180.1,5ª y 242.1 y 2, todos ellos del Código Penal , estimando responsable de los mismos, en concepto de autor, al procesado Fausto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito de agresión sexual, trece años de prisión; por el delito de robo con intimidación, cuatro años de prisión, accesorias de inhabilitación especial y absoluta, respectivamente, accesorias correspondientes y pago de costas, y que en concepto de indemnización satisfaciese a Carina la suma de 18.000 €.

SEGUNDO. - La acusación particular calificó definitivamente los hechos como el Ministerio Fiscal, pero pidiendo 5 años de prisión por el robo y 15 por la agresión sexual, así como la condena en las costas ocasionadas por la acusación particular.

TERCERO .- La defensa del procesado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de Fausto y alternativamente, la consideración del delito de robo como prescrito, la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1, ambos del C.P ,. la atenuante del art. 20.6 C.P . y la imposición de la pena de 3 años de prisión a su patrocinado.

Hechos

Probado, y así expresa y terminantemente se declara que el procesado Fausto , español y sin antecedentes penales, nacido el 19-9-1970, el día 5 de octubre de 2002, sobre las 6:45 horas, abordó a Carina en la entrada al portal del domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid, y, haciéndose pasar por un vecino, consiguió entrar en el interior del mismo con Carina ; acto seguido le esgrimió un cuchillo, le exigió la entrega de los objetos de valor que llevase y se apoderó de 70 euros que ella llevaba en la cartera; y a continuación y amenazándola, en todo momento, con el cuchillo al cuello, la obligó a sentarse en la silla que ocupa habitualmente el portero, le realizó tocamientos, se bajó el pantalón y la obligó a que le realizase una felación, mientras le agarraba la cabeza.

Una vez terminada su acción criminal, la conminó a que se introdujera en el ascensor del portal, dándose acto seguido a la fuga.

Fundamentos

PRIMERO . - Los hechos que precedentemente vienen de ser declarados probados son legalmente constitutivos de:

I.- Un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

II.- Un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal .

I.- DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL .

Entrando en el análisis de los hechos corresponde al Tribunal comenzar, primero, por el delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

El delito de agresión sexual con penetración o violación castigado en los arts. 178 y 179 del CP se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuya voluntad se ve forzada por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de la agresión sexual. Estos actos se describen en el art. 179 del CP como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, siendo que en este caso el procesado procedió a penetrar bucalmente a Carina , en contra de la voluntad de ésta.

Señalaba la S.T.S. de 7 de mayo de 1988 que se trata de un delito de tendencia que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del citado elemento objetivo (el acceso carnal no consentido), aunque éste sea elemental o básico ( S.T.S. de 4 de junio de 1999 ), requiriendo el tipo penal del artículo 179 del Código Penal los mismos elementos de tipo básico anterior en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluida la utilización de violencia o intimidación, si bien la acción específica de este tipo penal frente a la genérica del artículo 178 referida, implica que la agresión sexual consistente en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduciendo objetos, por alguna de las dos primeras vías.

Refiere la STS 73/2004 de 26 de enero (RJ 2004/2179) que el art. 178 del Código Penal definía la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. La violencia se ha entendido como fuerza física ( STS 1546/2002 de 22 de septiembre ) acometiendo coacción o imposición material e implica una agresión más o menos violenta o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 20 de mayo del 98, y sentencia 1195/1999 de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenazas o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002 de 3 de octubre ).

La agresión sexual implica el ataque a la libertad sexual, cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación ( STS 20-3-98 ) Jurisprudencia reiterada ha venido señalando que dicho delito requiere la existencia de los siguientes elementos: a) un requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena y b) un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta.

No obstante lo anterior señalaba la STS 49/94 de 25-1 que el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos objetivos es decir del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo.

Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que concurre una determinación coactiva de la víctima, que se impone mediante el empleo de violencia o intimidación. El bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1988 , 24 de septiembre de 2003 , 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004 , 29 de enero , 21 de abril , 20 de mayo , 2 , 7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 y 23 de octubre de 2007 ).

Hoy resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana, y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse su derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad: por tanto, a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas al acceso carnal, y llevarlo a cabo, en su caso, con determinada o determinadas personas y no con otras. Se trata, en suma, que dentro de la libertad de la persona, que es objeto de protección penal, existe una parcela autónoma que consiste en el ejercicio de la propia sexualidad, que es objeto de una protección penal específica, dado su carácter de bien jurídico autónomo.

El amplio contenido de preceptos incluidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", si bien no supone una tutela del completo contenido de la libertad sexual de las personas, pretende no obstante evitar que sujetos puedan resultar forzados o inducidos por otros a prácticas sexuales no deseadas de manera libre, voluntaria y consciente. Indudablemente protege también el derecho a retractarse de un consentimiento inicial, pues el ejercicio de la libertad comprende el derecho a acceder a mantener contactos sexuales y también a desistir de ellos. En definitiva, tratándose la sexualidad de una de las manifestaciones más importantes de la personalidad, y demostrada la voluntad contraria a la realización del acto sexual por parte de quien es sujeto pasivo de la agresión, el delito se ha producido.

Por consiguiente, el ejercicio de la facultad de decidir libremente si se tienen o no relaciones sexuales puede ser obviamente afectado aunque el sujeto activo de la conducta las haya mantenido habitualmente con la víctima en momentos anteriores, aunque se trate de una persona con un vínculo sentimental de especial intensidad, o incluso en el ámbito de la relación matrimonial estricta ( Sentencias de 1 de diciembre de 2004 y 29 de enero de 2005 ), como también aunque en un principio se ha consentido explícitamente en mantenerlas: la sentencia de 9 de junio de 2005 se refiere a un supuesto en el que existió un acuerdo expreso para mantener relaciones sexuales, pero que desapareció en el momento en que el acusado propina un puñetazo a la víctima que la deja aturdida, aprovechando entonces para penetrarla.

Existió una actuación externa del inculpado con empleo de compulsión, mediante la permanente aplicación de un cuchillo que le permitió lograr el acceso carnal concretado en la penetración bucal de Carina . Así, empujó a la víctima y la agarró con fuerza, obligándola a adentrarse en el portal, pasar al interior del chiscón o mostrador del portero, aplicando permanentemente a la anatomía de Carina - abdomen y cuello- sin cesar de hacerlo, prolongando el clima de sometimiento e intimidación a que se había visto sometida la víctima durante todo el encuentro.

Así pues, concurren a juicio de este Tribunal todos los requisitos que exige el tipo del art. 179 C.P., en relación con el 178 del mismo, en cuanto al acceso carnal por vía bucal, y en cuanto a la existencia de la intimidación compulsiva por parte del procesado y la oposición de la víctima. La jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia y la intimidación ( SS. 21.5.98 , 7.10.98 ) a que se refiere el art. 178 CP , entendiendo que han de esta orientadas a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición psíquica o material ( SSTS. 23.9.2002 ) el empleo de cualquier medio físico o anímico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En el presente supuesto tal realidad es palmaria por la constancia y permanencia de la aplicación del cuchillo.

Por ello, como concluye la STS de 13 de junio de 2006 , lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima ( STS. 1.10.99 ). En este caso, la aplicación de un cuchillo a zonas vitales del cuerpo de Carina .

La caracterización conceptual del tipo penal contenido en los indicados preceptos ha sido perfilada por las enseñanzas jurisprudenciales, como felación, llevado a cabo por el agente ( Fausto ), contra o sin la voluntad del sujeto pasivo ofendido ( Carina ), atacando la libertad dispositiva de su intimidad carnal, bien jurídico penalmente protegido, mediante el uso de la violencia a través de la "vis physica" por el empleo del vigor corporal en forma material y directa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, para doblegar o hacer imposible su resistencia; o bien mediante la "vis moral" o intimidación derivada de la amenaza de un mal o daño a la vida, reputación o integridad física que genere, en quien lo recibe, un racional y fundado sentimiento de angustia, temor o susto, pánico, sobresalto, alarma o turbación. La forma comitiva dual -violencia o intimidación- puede comparecer de manera combinada, sucesiva o simultáneamente y el yacimiento, en su caso, precisa solamente la producción de la "inmissio penis", sin precisarse de la cópula completa ni de la eyaculación interior. Con ser un delito de muy complejo análisis en su conjunto,

por ser en general el que lo desencadena un comportamiento "solitario" y hurtado a la apreciación de terceros, las formas comitivas que recogen los artículos 178 y 179 C.P . suele presentar mayores dificultades en la acreditación de la intimidación que en la demostración de la fuerza, sin duda porque la segunda, en algunos supuestos, puede objetivarse de manera patente, en tanto que la primera -por anidar en el núcleo recóndito de los humanos sentimientos e ir generalmente preñada de profunda subjetividad- se resiste a parámetros objetivadores y a intentos de formulación externa, por más que en la doctrina haya habido muy encomiables esfuerzos enderezados a conseguirlo.

La aplicación del cuerpo de un cuchillo de gran tamaño por parte de Fausto -perfectamente visto y sentido en su vientre y su cuello por Carina desplaza los hechos de estos autos hacia la circunstancia 5ª del nº 1 del artículo 180 : utilización de "armas u otros objetos igualmente peligrosos". Dice la S.T.S. de 4 de junio de 1999 : "... Sin embargo, en el caso, el relato histórico muestra que el instrumento material utilizado por el sujeto activo para someter la voluntad de la víctima es un cuchillo que se esgrime y aplica a la mujer asaltada como elemento intimidatorio y se mantiene a la vista y contacto con ésta durante el transcurso de toda la acción, lo que indica claramente que, con independencia de que en su materialidad objetiva se trata de un arma perfectamente capaz de producir la muerte, su utilización ha sido determinante y decisiva para doblegar la voluntad de la agredida y violentar su libertad sexual, por lo que la incardinación de la acción en el subtipo agravado debe reputarse de plenamente acertada.

II.- DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN.

De las actuaciones obrantes en autos, así como de la prueba practicada durante el acto de la vista y tal y como se recoge en el relato fáctico de hechos probados, en el presente caso han quedado integrados, todos los elementos subjetivos y objetivos del delito de Robo, que podríamos sistematizar en el ánimo de lucro, apoderándose de cosas muebles de ajena pertenencia, concurriendo intimidación, y además, la circunstancia recogida en el nº 2 del artículo 242 del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha asignado a las distintas formas depredatorias del robo dos elementos generales que comparecen, con nitidez, en el caso de estos autos.

Apoderamiento de cosas muebles ajenas.

El apoderamiento, como acto material que desplaza lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad, no recae sobre una cualidad o valor de la cosa sino sobre la cosa misma, tenga o no el valor esperado; y

Ánimo de lucro.

De acuerdo con una ya tradicional doctrina, el ánimo de lucro es requisito consustancial en los delitos contra la propiedad , siquiera en alguno de ellos jueguen otros factores preponderantes, tales el engaño en la estafa o el abuso de confianza en la apropiación indebida. Animo de lucro que, para los delitos de robo, ha de ser sinónimo de provecho en sentido amplio, al menos desde el punto de vista gramatical como garantía -del latín lucrun-, que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea, lo que aplicado al campo penal supone entonces el propósito de obtener esa ventaja económica que contemplada dentro de la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción se traduce, simplemente, en un "cuasi derecho" de adquisición adornado por la gratuidad y la antijuricidad, en tanto que gratuita e ilegalmente se desenvuelve la conducta de quien, con o sin violencia, hace suyas las cosas ajenas. Con posterioridad a la consumación de la infracción resulta ya irrelevante el destino ulterior de ese provecho o incluso el efecto final que se vaya a producir en beneficio del autor del delito o en beneficio de cualquier otra tercera persona (Cfr. TS SS 20 Dic. 1984 y 20 Jun. 1085 ). ( TS 2.ª S 22 Jul. 1998 . -Ponente: Sr. de Vega Ruiz).

La intimidación, que basta con que se dé en cualquier momento de la dinámica comisiva para integrar el tipo penal del artículo 237 del Código Penal , supone una coacción moral constituida por la amenaza de una mal inmediato, que origina en el ofendido un sentimiento de temor, y puede operarse tanto con el uso, aplicación corporal, exhibición de armas u objetos peligrosos o por amenazas de otro tipo, por ejemplo, superioridad numérica, la soledad, etc... Este Tribunal entiende que los hechos enjuiciados y señalados en la relación de los Hechos probados, quedan encuadrados en el subtipo del artículo 242.2 del Código Penal por cuanto el arma empleada, fue sentida, notada y apreciada, con claridad y sin ningún tipo de dudas, por la testigo presencial y víctima Carina ; intimidación que se patentiza presente (exhibición amenazante y aplicación del cuchillo; comunicaciones verbales y amenazas gravísimas) en todo el actuar de Fausto concernido por este proceso.

SEGUNDO .-DE LA PRUEBA.

Como tantas otras veces en las que el Tribunal se enfrenta con delitos de "naturaleza solitaria", sin testigos directos diferentes de la propia víctima (aunque, como se verá existe prueba de otra naturaleza o carácter) comparecen dos versiones contradictorias ante las cuales la Sala ha de indagar de qué lado está la verdad material y en dónde se sitúa la tenue línea que la separa del relato inveraz y fabulado.

A.- Fausto simplemente niega los hechos y no es capaz de concretar dónde se hallaba el día y hora de su ocurrencia.

El punto de partida es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración ( S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01 ). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

De otra, el principio "in dubio pro reo", que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cual fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

Una importante precisión se refiere al valor de la declaración de la víctima, que como ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91y 64/1994 , entre otras) como el Tribunal Supremo (SS 706/2000 , 313/2002 y 28 junio 2006 ), tiene valor de prueba testifical siempre que se practique con las debidas garantías y también que es hábil, por sí sola, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos.

Ahora bien, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias 10.3.2000 y 249.4.97, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECrim .) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de la Sala 2ª TS, son las siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que como señala la STS. 12.7.96 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Bien entendido que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino parámetros o reglas orientativos que deben ser tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-6-2000 y 2-10-2006 ).

Criterio reiterado en las más recientes de 13.7.2006 y 16.11.2005 que insisten en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo: lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

En definitiva, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no estima que se trate de un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

B.- No se ha acreditado - ni siquiera invocado - relación personal alguna entre Fausto y Carina que pueda empañar la credibilidad subjetiva de esta última ni cuestionar la verosimilitud de su testimonio que se ha mantenido persistentemente a lo largo de toda la causa y en el acto plenario. Ha mantenido, con rotundidad y aplomo que en la fecha de autos, 5 de octubre de 2002, sobre las 6:45 horas, recuerda que su taxi paró delante de su casa, y como no tenía dinero suelto preguntó al taxista si no le importaba que ella fuera al cajero para sacar dinero y poder pagarle; Pagó al taxista y a continuación entró en el portal de su inmueble. Cuando accedió al mismo, paró antes de subir unas escaleras con la finalidad de mandar un mensaje a su novio, diciéndole que había llegado bien. Vio una sombra fuera del portal que le recordó a un vecino, que le hacía gestos para que le abriese la puerta, por lo que ella, pensando que se trataba de un vecino, dio al botón para que se abriera la puerta. Dicha persona entró, ella le vio y se dio cuenta de que no le conocía, por lo que preguntó a dicha persona dónde iba, y este le dijo que esperaba a alguien. Ella no le dio mayor importancia y se dio la vuelta para subir las escaleras, pero pensó que no eran horas de esperar a alguien, por lo que se giró para volver a preguntar a dicha persona y, delante de ella, vio a dicho individuo con un cuchillo dirigido a la altura del estómago de la testigo. Esa persona le dijo que la iba a matar. Mercedes recuerda que a la derecha había una silla del portero, y ese individuo le dijo que sacara el dinero, por lo que ella dejó el bolso en el mostrador del portero, sacó su cartera, y entregó el dinero a dicho individuo. Recuerda que esta persona la llevó hacia la silla del portero y la sentó y, en ese momento, ella tenía el cuchillo a la altura de su cuello. El individuo se bajo el pantalón y se sacó el pene y agarró la cabeza de la testigo con la mano izquierda y se la llevó hacia su pene, y dicha persona le dijo que le hiciera una felación.

Luego dicha persona la levanto y la llevó hacia el ascensor, la metió en el m ismo y le dijo que diera al botón de su casa; ella dio al botón y subió a su casa e inmediatamente llamó a la Policía.

Al principio, cuando la persona autora del hecho le preguntó si llevaba dinero, ella directamente sacó la cartera de su bolso, donde llevaba 70 euros. No recuerda qué pasó con ese dinero, cree recordar que esta persona lo cogió en ese momento.

En ese espacio pequeño, donde suceden los hechos, la persona autora de los mismos tenía, todo el rato, el cuchillo hacia ella; y ésta persona únicamente la amenazaba con el cuchillo, no con palabras.

La persona autora del hecho también le iba haciendo, mientras tanto, tocamientos en el pecho y en el culo, por encima de la ropa. No recuerda si dicho individuo se iba haciendo algún tipo de tocamiento. El hombre llevaba un pantalón de chandal, y no soltó el cuchillo en ningún momento, lo tenía cogido con la mano derecha, mientras que, con la mano izquierda, sujetaba la cabeza de la testigo.

Dicha persona autora del hechos sí que llegó a eyacular; según cree recordar, eyaculó fuera.

Después fue cuando dicha persona la cogió y la llevó hacia el ascensor, el cual estaba encendido y el portal apagado, y dicho individuo la metió en el ascensor, de espaldas, y le dijo que apretara al botón de su casa.

Cuando la testigo llegó a su casa, inmediatamente llamó a la Policía, la cual se presento en el lugar de los hechos. Ella se quedó arriba, en su casa, duchándose.

No sufrió ninguna lesión física por estos hechos, pero sí daños psicológicos como consecuencia de los mismos. Reclama la indemnización que pueda corresponderle por estos hechos.

En Comisaría describió físicamente a la persona autora de estos hechos; dijo que era moreno, español, es decir, europeo, rechoncho, cara redonda. Ratifica lo que tienen declarado al respecto.

C.-- Los profesionales nº NUM002 y NUM003 y en lo referente a los informes periciales de fechas 11-2-03 y 6-7-10 (ambos emitidos en causas distintas pero por hechos similares aunque no los mismos) ratifican sus dictámenes y añaden que en el informe pericial nº NUM004 ; recibieron una serie de muestras, dos sobres con torundas y otro con un pelo. Fueron 5 torundas las recibidas, y se escogió una torunda, de la M-1º, y dos torundas, de la M-2, que era la que más cantidad de espermatozoides tenía. No se logró extraer ADN del pelo recibido.

Una vez analizados, dio un perfil genético en ambas muestras analizadas, pertenecientes a varón, que una vez introducido en la base de datos de evidencia, como anónimo, no dio ningún tipo de cotejo, sino que salió después y que es el que corresponde al siguiente informe que recibió el Juzgado: se obtuvo espermatozoides de una torunda de M-1 y de 2 torundas de M-2.

En ampliación del informe, de la base de datos de la Guardia Civil, es cuando sale un perfil genético a nombre de Fausto , que coincide con el de la base de datos de la Policía. Se trata ahora de las muestras de esta causa.

Se ratificaron también en el contenido del informe de ampliación posterior.

En el Juzgado de Instrucción también comparecieron y, en esa ocasión, se ratificaron en los mismos extremos de su informe pericial.

También se realizó un cotejo con otra agresión sexual, donde también resultó ser compatible con el perfil indubitado a nombre del acusado; pero, en ese caso eran muestras de sangre.

D.- Los peritos Guardias Civiles números NUM005 y NUM006 también se ratifican en sus previos informes y añaden que los marcadores genéticos del acusado coinciden con el perfil genético que tenía la policía metido en la base de datos. El índice de probabilidad es el que figura en la pag. 2 de su informe y en cuanto a la posibilidad de obtener otro perfil genético idéntico, que no sea el del acusado, dicen que es imposible.

E.- La pericial psiquiátrica del Dr. Roberto y de la Dra. Elisa confluyen en que Fausto no tiene alterada la capacidad volitiva. Y en cuanto a la capacidad de entender y de comprender, tampoco está alterada. Sí puede, en determinados momentos, afectar a las capacidades volitivas, debido a ese trastorno compulsivo. Pero, no se puede determinar en qué hecho concreto el acusado tenía dicha facultad alterada.

La doctora Elisa estuvo de acuerdo con lo manifestado por el anterior Perito: es un trastorno de ansiedad, que es una de las características de las personalidades con impulsividad. Mediante compulsiones, controlan esa ansiedad. A veces, puede ocurrir, bajo efectos de alcohol o drogas, que esa impulsividad sea menos posible de controlar, pero no quiere decir con ello que haya pasado en este caso.

F.- El Policía Nacional nº NUM007 (que practicó la inspección ocular corrobora objetivamente datos proporcionados con la víctima Carina y con las periciales no médicas ya estudiadas. Manifiesta que en la fecha de autos, junto con una compañera de Científica, realizaron un acta de inspección ocular en el lugar de los hechos. En ese periodo estaba en prácticas y su intervención consistió en acompañar para la práctica de dicha inspección ocular, la cual se llevó a cabo en el portal del inmueble, en la zona correspondiente a las funciones del portero, en la parte de atrás de un mostrador y, en base a los datos facilitados por la víctima, se acotó la zona donde ocurrieron los hechos y se recogieron muestras de color blanco opaco, así como una muestra de piel.

En cuanto a la sustancia de color blanquecino, según recuerda estaba en la zona del recinto interior del mostrador del portero.

El Tribunal no puede, pues, albergar ninguna duda sobre el fallo condenatorio que, en el presente caso, debe emitir respecto de Fausto porque los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 179 y 180 1.5ª y otro delito de robo previsto y penado en los artículos 237 y 242.2, todos ellos del Código Penal .

TERCERO .- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Fausto por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, conforme a lo prevenido en el artículo 28.1 del Código Penal y, dando respuesta a la primera solicitud de la Defensa, no resulta factible- a la vista de la pericial médica practicada en la causa y ratificada expresivamente en el acto plenario- a ninguna posibilidad eximente ni atenuante, pues no queda en modo alguno acreditada una disminución cognoscitiva, intelectiva o volitiva que lo sustente. Puede advertirse, eso sí, una personalidad inusual en Fausto ; pero tal situación tan sólo permite al Tribunal modular la dosimetría de las penas que- ya se concreta- serán de privación de libertad por tiempo de tres años y cinco meses, por el robo, y de trece años por la agresión sexual. Todo lo cual igualmente conlleva el rechazo de la pretensión defensiva de la aplicación de una penalidad de tres años de privación de libertad y por el único delito de agresión sexual, dado que el robo no puede declararse prescrito dada la patente conexidad existente con el delito - más grave - de tal agresión a la que el robo se encuentra anudado. Así pues, descartada igualmente la prescripción del robo que se pretende, igual suerte ha de correr lo concerniente a las pretendidas dilaciones indebidas en una causa cuya reapertura se acordó por Auto de 28-7-10 y que ha seguido una trayectoria procesal progresivamente adecuada a la naturaleza del proceso y al carácter de los hechos investigados y ahora enjuiciados.

CUARTO .- La Sala considera que, en este supuesto, se aprecia un notable despliegue de violencia, que no se encuentra dirigida directa y exclusivamente a lograr el acceso carnal, dando lugar a detrimentos adicionales de naturaleza psicológica y moral. Por eso, ha de considerarse adecuada la suma indemnizatoria de 18.000 €.

QUINTO .- En la realización de dichos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la Sala ya ha adelantado la ponderación que considera adecuada, por lo expuesto, a lo prevenido en el artículo 66 C.P .: singular personalidad de Fausto y gravedad de los hechos enjuiciados.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos, conforme se prescribe en los artículos 123 del Código Penal y 239 y s.s. L.E.Criminal. Han de incluirse el abono de las costas de la acusación particular de Carina , dada la homogeneidad de pretensiones respecto del Ministerio Fiscal y del adecuado y útil planteamiento de la causa.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Fausto , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISION , inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de robo, igualmente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de indemnización de perjuicios, abone a Carina la cantidad de DIEZ Y OCHO MIL EUROS (18.000 €).

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con arreglo a las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.