Sentencia Penal Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 711/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00382/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 43 2 2005 0308569

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000711 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000228 /2010

RECURRENTE: Florian , Lázaro

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, NURIA MARIA CALVO BOIZAS

Letrado/a: LUIS JOSÉ LAVIN GONZALEZ-ECHAVARRI,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 382/11

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a cinco de octubre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones por imprudencia, seguido (entre otros) contra Florian , defendido por el Letrado Don Luis José Lavín González de Echávarri y representado por la Procuradora Doña Carmen Martínez Bradado, y contra Lázaro , defendido por el Letrado Sr. Tabanera Pitaluga y representado por la Procuradora Doña Nuria María Calvo Bozas, siendo partes, como apelantes, los citados acusados, y como apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid con fecha 20.04.11 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"El día 31 de Mayo de 2005, la Federación de Fútbol de Castilla y León contrató con la entidad Obras Públicas y Medio Ambiente, S.A. (en adelante OPMA, S.A.) la ejecución de los trabajos para la construcción en la calle Pedro de Valdivia (Parcela 11, Sector 13) de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) de su sede social, según el proyecto realizado por la Arquitecta Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniendo como Aparejador en dicha obra Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En dicho acto, OPMA, S.A. expresó s conformidad con el Estudios de Seguridad y Salud realizado el 19 de Diciembre de 2004 por el Arquitecto Técnico Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le había sido entregado por la Federación de Fútbol con anterioridad a la firma del contrato, adhiriéndose al mismo.

Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de OPMA, S.A. redactó el Plan de Seguridad y Salud que en el mes de Julio de 2005 fue aprobado por Florian .

OPMA S.A. contrató para la realización de los trabajos en la estructura a la empresa Marcelino Rico S.L. (siendo su representante legal Carlos Antonio ), mayor de edad y sin antecedentes penales) y ésta empresa subcontrató los trabajos de forjado a la empresa Estructuras Serna 2005, S.L. (de la que era representante legal Santiago San José García, mayor de edad y sin antecedentes penales). Tanto Marcelino Rico, S.A. como Estructuras Serna 2005, S.L. se adhirieron al Plan de Seguridad redactado por Lázaro y aprobado por Florian .

En la obra intervenía como Coordinador de Seguridad y salud Florian y como Jefe de Obra el empleado de OPMA, S.A. Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En relación con la estructura, el Plan de Seguridad indicaba que la misma constaba de un sistema de vigas y pilares de hormigón armado con forjado reticular tipo Forlí. En las condiciones de los medios de protección, referente a Medios Colectivos, Encofrados continuos, se indicaba que "la protección efectiva del riesgo de caída de los operarios desde un forjado en ejecución al forjado inferior se realizará mediante la utilización de encofrados continuos", considerándose como inviables otros sistemas como plataformas de trabajo inferiores, pasarelas superiores o empleo de cinturón de seguridad.

Victorio , nacido el 10 de Octubre de 1969, Oficial 2ª encofrador, fue contratado por la empresa Estructuras Serna 2005, S.L. el día 10 de Agosto de 2005.

El día 20 de Septiembre de 2005, alrededor de las 16 horas, Victorio se encontraba en la obra reseñada, concretamente realizando los trabajos de encofrado en el forjado de la planta baja, en unión de su compañero Abilio , también Oficial 1ª encofrador, estando con ellos otros cuatro o cinco trabajadores entre los que se encontraba Dionisio , representante de Estructuras Serna 2005, S.L.

Tanto Abilio como Victorio estaban de pie, a una altura de 3,70 metros, y Victorio le pasaba los tablones a Abilio , que los colocaba en las guías, y en un momento determinado, cuando Victorio iba a entregar un tablero a Abilio , estando sobre uno de los tableros ya colocados, se resbaló y cayó desde la altura citada.

A consecuencia del impacto, Victorio sufrió una fractura de las vértebras 1ª y 2ª dorsales y 7ª cervical, precisando para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en hospitalización urgente en el Hospital del Río Hortega de Valladolid y asistencia con medidas de sostén, traslado al centro nacional de parapléjicos de Toledo donde fue intervenido el 26 de Octubre de 2005, realizándose osteosíntesis mediante cerclaje interespinoso de C6 a D1.

Medicación, rehabilitación y revisiones por especialistas. Ha estado lesionado durante 229 días, de los que todos ellos estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y hospitalizado.

Como secuelas le restan síndrome de lesión medular transvero C7 (paraplejia más ligera afectación motora del miembro superior izquierdo, hiopoestesia D1 y anestesia D4), vejiga neurógena, hiperactiva con disinergia de esfínter externo; intestino neurógeno; infecciones del tracto urinario de repetición; crisis de disreflexia autonómica, necesidad de rehabilitación de mantenimiento de por vida, necesidad de revisiones periódicas de por vida por especialistas; cicatriz de 12x1 centímetro cervical, en línea media cervicodorsal; cicatrices de 2 y 1 centímetros hipertróficas en región parietal izquierda, cubiertas por el pelo; necesidad de uso de silla de ruedas; situación de Gran Inválido que requiere la ayuda de otras personas para la realización de las actividades más esenciales de la vida diaria.

Victorio ha renunciado en este procedimiento a las indemnizaciones que pudieran corresponderle excepto en relación con Elsa y su aseguradora Asemas.

Después del siniestro se colocaron redes horizontales por debajo del encofrado".

SEGUNDO.- La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

"Que debo absolver y absuelvo a Marino , Dionisio , Elsa , Alfonso y Carlos Antonio de los delitos de los que han sido acusados, con declaración de oficio de cinco séptimas partes de las costas procesales, y debo condenar y condeno a Florian y Lázaro como autores de a) un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.3º y 3 del Código Penal y b) un delito contra la seguridad en el trabajo del artículo 317 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito a) de seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial por un año para el ejercicio por el Sr. Marino de la función de coordinador de seguridad y por el Sr. Lázaro de la posibilidad de redactar planes de seguridad, y por el delito b) la pena de tres meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres meses de multa (con cuota diaria de 6 euros) y al pago por cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Florian y por Lázaro , recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia enmarca correctamente el asunto que nos ocupa en su resolución. Se trata de un accidente laboral ocurrido el día 20 de septiembre de 2005 en una obra en la que el trabajador accidentado se encontraba realizando (junto a otro trabajador) los trabajos de encofrado de la planta baja, si bien se trataba de trabajos realizados en altura, dado que ya se había levantado la planta sótano. El lesionado le pasaba los tablones a su compañero, que los colocaba en las guías, y en un momento determinado Victorio se resbaló y cayó hasta la planta sótano, causándose las gravísimas lesiones que padece y por las que ya ha sido indemnizado.

En la citada obra las tareas de Coordinación de la seguridad estaban atribuidas al acusado Florian , que es quien realizó el Estudio de Seguridad, mientras que el Plan de Seguridad fue elaborado por el otro acusado Lázaro , empleado de la entidad Obras Públicas y Medio Ambiente S.A..

En el Plan de Seguridad, en relación con la estructura, se indicaba que la misma constaba de un sistema de vigas y pilares de hormigón armado con forjado reticular tipo Forlí. En las condiciones de los medios de protección, referente a Medios Colectivos, Encofrados continuos, se indicaba que "la protección efectiva del riesgo de caída de los operarios desde un forjado en ejecución al forjado inferior se realizará mediante la utilización de encofrados continuos", considerándose como inviables otros sistemas de protección como plataformas de trabajo inferiores, pasarelas superiores o empleo de cinturón de seguridad.

SEGUNDO.- Se discute la idoneidad del encofrado continuo como medida de seguridad colectiva adecuada para evitar el riesgo de los trabajadores, debiendo atenderse para ello a la fecha en que se produjo el siniestro, que fue septiembre de 2005.

La Ordenanza Laboral de la Construcción, apartado 3 b) de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, al referirse al riesgo de caída a distinto nivel, señala que en "las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente".

De igual manera, la Disposición Final Primera del Real Decreto 1627/1997 , antes citado, indica que el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo "elaborará y mantendrá actualizada una guía técnica de carácter no vinculante, para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción", y en la expresada Guía técnica, en su apartado C, apartado 3, Caídas en altura, señala que: "Existen dos tipos diferentes de protecciones colectivas: las que impiden la caída (barandillas, entablados, redes de seguridad tipo U (que son de protección perimetral, distintas de las que se discuten en este asunto), y las que simplemente la limitan", basando las defensas parte de sus argumentos en el hecho de que el encofrado continuo es un "entablado" que serviría como medida de protección colectiva.

En la sentencia se hace pivotar la responsabilidad de los acusados en la falta de adopción de las medidas de protección colectivas e individuales, que tanto la Inspección de Trabajo como el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Unidad de Seguridad y Salud de la Junta de Castilla y León, dicen que se omitieron, pero no han especificado en sus informes cuáles eran las medidas de protección legalmente previstas que se tenían que haber adoptado para evitar en este caso el riesgo de caída. Simplemente se pone de manifiesto la diferencia entre el planteamiento de los acusados que estiman que el encofrado continuo es la medida de seguridad colectiva más adecuada en este caso, mientras que los técnicos indicados consideran que el encofrado continuo no es una medida de seguridad sino más bien un método de trabajo, de tal forma que durante su colocación los trabajadores están moviéndose por encima del encofrado sin que haya ninguna protección, ni individual ni colectiva, para evitar el riesgo de caída superior a dos metros.

Se comparte lo que se indica en la sentencia recurrida de que el encofrado continuo no puede calificarse de medida de seguridad colectiva mientras se está procediendo a su montado (que es cuando sucede aquí el accidente), y sólo se convierte en medida de protección cuando se ha finalizado su montado y se ha cubierto toda su superficie, dado que entonces no hay huecos por los que pueda producirse la caída (excepto en los huecos correspondientes a las escaleras o ascensores, que se cubren con redes), y el perímetro se asegura mediante barandillas o medidas similares de protección colectiva.

TERCERO.- Como se indica en la resolución recurrida, es muy significativo que el Sr. Landelino (Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Unidad de Seguridad y Salud de la Junta de Castilla y León), acudió al día siguiente del accidente a la obra y tomó las fotografías que obran en la causa, por lo que vio a los trabajadores que continuaban realizando sus labores en las mismas condiciones que el día anterior, caminando sobre los tablones sin ninguna medida de protección individual o colectiva (y así se aprecia en las fotografías), y a pesar de ello no adoptó medida alguna; si hubiera observado una actividad con riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores se hubiera puesto en contacto con quien sí tenía facultades para suspender los trabajos (Inspección de Trabajo, Coordinador de seguridad, Empresario, representantes de los trabajadores).

CUARTO.- En la sentencia recurrida se fundamenta la condena en el hecho de que, tanto en la elaboración del Estudio de Seguridad y el Plan de Seguridad, como en la ejecución de la obra, se tenía que haber previsto que el montaje del encofrado continuo, con los trabajadores deambulando a una altura de 3Ž70 metros, con la existencia de un espacio vacío que era precisamente lo que se iba tapando con los tableros, era un riesgo que debía cubrirse, apuntándose a tal efecto tres métodos de protección:

La utilización de redes horizontales, un sistema de alsiperchas o bien mediante la colocación inversa de los tableros (que fue apuntada por Don. Landelino , Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Unidad de Seguridad y Salud de la Junta de Castilla y León), mediante el empleo de un andamio en el forjado inferior desde el que se irían colocando los tableros en las guías.

Al no haberse hecho nada de esto, ni haberse previsto en el Estudio y en el Plan de Seguridad la adopción de alguna medida colectiva ni individual que pudiera eliminar o minimizar el riesgo, es en lo que se hace pivotar la condena de los dos acusados.

Por lo que se refiere a la utilización de redes horizontales bajo forjado , en la propia sentencia recurrida se indica que ni ahora, ni cuando ocurrió el accidente, había una regulación específica sobre las redes horizontales para proteger contra las caídas en altura de personas y objetos.

Las Notas Técnicas de Prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo son criterios de referencia que se emiten por el órgano especializado de la Administración que hace "recomendaciones" en el ámbito de prevención de riesgos laborales y por tanto no son vinculantes, y la NTP 804 que fue incorporada junto con el informe pericial aportado por la representación de la Sra. Elsa (por cierto, único informe pericial que ha sido aportado a la causa, a instancia exclusivamente de una de las acusadas, que ha resultado absuelta), es del año 2008, y por lo tanto posterior a este siniestro, por lo que ni entonces ni en la actualidad existe una regulación específica y vinculante para las redes horizontales.

En relación con las alsiperchas o perchas Alsina , se indica en la propia resolución recurrida que se trata de un sistema de protección individual, mientras que en el Anexo del Real Decreto 1627/97 antes citado, se exige que para evitar la caída en altura se tomen medidas de protección colectivas. Además no se ha acreditado si en el año 2005 se utilizaban este tipo de medidas de protección de manera generalizada o si sólo se utilizan en obras de gran envergadura, ni si se trata de unas medidas de protección homologadas (ya se ha dicho que falta en la causa un informe pericial riguroso sobre este asunto).

En esta misma línea cabe apuntar que no está previsto en estos supuestos el uso del arnés o cinturón de seguridad, puesto que como se está construyendo la estructura, no hay una base todavía y los pilares que hay por la zona donde se crea la plataforma no sobresalen apenas, por lo que no hay lugar donde fijar o anclar el cinturón ni la posibilidad de instalar una línea de vida en su parte superior. La única solución parece que es el anclaje a las alsiperchas, con las dificultades antes apuntadas.

Por último, respecto a la posible colocación inversa de los tableros (que fue apuntada por Don. Landelino , Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la Unidad de Seguridad y Salud de la Junta de Castilla y León), mediante el empleo de un andamio en el forjado inferior desde el que se irían colocando los tableros en las guías, se trata de una medida de protección que nadie había apuntado en la causa hasta el momento de la celebración del Juicio, y no consta en la causa si la afirmación del citado técnico de que se podría haber utilizado la citada técnica de trabajo como medida de protección, tiene algún sustento, puesto que no se ha practicado una prueba pericial objetiva e imparcial al efecto. Los acusados han manifestado que no resulta posible tal forma de trabajar dado que por debajo del encofrado lo que hay es una multitud de puntales que hace muy difícil tal técnica de trabajo.

QUINTO.- La conducta típica del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo requiere la presencia de tres elementos: no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales; y la puesta en peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

Al exigir el legislador penal que, además de no facilitar los medios necesarios para preservar la vida e integridad física de los trabajadores, sea incumplida alguna de las normas de prevención, deja claro que no existirá delito en aquellos casos en los que se ha producido el peligro a consecuencia de la ausencia de un medio de protección no facilitado, por no estar así previsto en norma alguna de seguridad y salud laboral.

En nuestro caso (ejecución del entablado que sirve como encofrado a la estructura) en la norma, como hemos visto, sí está previsto el riesgo de caída a distinto nivel, y se indica que se han de adoptar medidas de protección colectivas al señalar que en "las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente".

Pero no consta que en el momento de suceder este accidente existieran normas específicas relativas a cuáles eran las medidas de protección concretas que se tenían que haber adoptado en este caso, y por lo que todos los intervinientes refieren, la práctica, la manera de actuar con la que se venía trabajando desde siempre era la de que la única medida de protección era la realización del "encofrado continuo", que se ha demostrado no era en sí misma una medida de protección.

Todo lo que venimos explicando nos conduce a que, como se refleja en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, secc. 5º, de 26 de febrero de 2008 , en un caso muy similar al presente, no puede imputarse a los acusados la omisión que implique estar ante un delito de imprudencia grave, pero tampoco puede sostenerse que no incurrieron en negligencia alguna, porque el riesgo existía y ante la ausencia de determinación normativa específica sobre las medidas que se podían adoptar, y ante las dificultades de implantar medidas de seguridad eficaces, optaron por no adoptar ninguna medida de protección, confiándolo todo a la experiencia y habilidad del trabajador, apreciándose por ello una imprudencia leve constitutiva de una falta del art. 621.1 del Código Penal .

Al tratarse de una negligencia leve, (como se indica en la resolución recurrida respecto del resto de los acusados absueltos), queda excluida la posibilidad de calificar la conducta de los acusados en el ámbito de los delitos de los artículos 316 y 317 del Código Penal .

Y respecto de las lesiones, el nº 6 del art. 621 del Código Penal exige la denuncia de la persona agraviada, constando que respecto de estos dos acusados la representación del perjudicado retiró la acusación en el trámite previo al Juicio Oral, habiéndose estimado, como seguidamente explicaremos, que es equiparable al perdón al que se refiere el art. 639 del Código Penal .

Se trata de unas infracciones en las que es preciso el requisito de perseguibilidad de la denuncia previa, pero una vez instaurado el procedimiento mediante la denuncia de la persona ofendida, no goza ya éste de la disponibilidad de la pretensión penal, toda vez que el Ministerio Fiscal está legitimado para sostenerla.

Pero a ello debemos añadir que, conforme al artículo 639 del Código Penal , en estas faltas perseguibles a instancia de la persona agraviada, el perdón del ofendido extingue la acción penal o la pena impuesta, encontrándonos ante lo que la doctrina denomina "delitos semipúblicos con interés privado", en los que una vez que se ha cumplido con el requisito de procedibilidad, el Ministerio Fiscal está legitimado para sostener el ejercicio de dicha acción, pero el ofendido es dueño no sólo de la incoación sino también de la extinción del proceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoa el proceso, pero con su perdón se finaliza.

SEXTO.- La consecuencia de lo que venimos indicando es que resulta procedente acoger los dos recursos de apelación interpuestos y absolver a los acusados de los delitos por los que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento, y declarando de oficio las costas de la primera instancia.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que los recursos de apelación interpuestos son estimados, se estima procedente declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de Florian y de Lázaro Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS íntegramente mencionada resolución, absolviendo a los acusados de los delitos por los que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal pronunciamiento, y declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa no ta.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.