Sentencia Penal Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 24/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix MOTA BELLO

D. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 24/2012, procedente del Procedimiento Abreviado no 126/2011 del Juzgado de Instrucción no Tres de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Carlos María , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Pontevedra, el día NUM001 de 1984, hijo de Jose María y Ana María y contra Miguel , con D.N.I. NUM002 , nacido en Pontevedra, el día NUM003 de 1977, hijo de Joaquín y de María, representados por los Procuradores de los Tribunales Sra. Morales García y Sr. Duque Martín de Oliva y defendidos por los Letrados don Fernándo Acosta Verona y Da Irlen Martín Medina, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Francisca Sánchez, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 4 de septiembre de 2011 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 17 de abril, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 29 de octubre, fecha en la que el mismo tuvo lugar la vista pública.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, concurriendo en el acusado Carlos María la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . y sin circunstancias en el otro acusado, interesando que se le impusiera al primero la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN, y a Miguel , la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, y en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1000 euros insatisfechos y pago por mitad de las costas procesales.

Igualmente, se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia, así como del dinero ( 325,15 euros intervenidos ).

TERCERO.- Ambas defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales e interesaron la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- Los acusados Carlos María y Miguel han estado en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada por auto de fecha 6 de septiembre hasta el 13 de octubre de 2011.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que:

1a. Los acusados, Carlos María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave dano a la salud, dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de Ceuta, cuya suspensión le fue notificada en fecha 26 de agosto de 2009 por plazo de dos anos, y Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron puestos de común acuerdo por terceras personas, que los trasladaron desde Pontevedra a Madrid, para el transporte de un kilo de cocaína con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales en la isla de Tenerife, ingiriendo entre ambos acusados un total de 100 cápsulas, habiendo realizado el viaje juntos desde Madrid a Tenerife, a cambio de obtener la suma de 2500 euros, sí lograban introducir el kilogramo de cocaína.

2o.- Así sobre las 22:30 horas del día 3 de septiembre de 2011 agentes de la Guardia Civil destinados en la Unidad Fiscal de la Sección Fiscal del Aeropuerto Tenerife Norte, procedieron a la identificación de los acusados, Carlos María y Miguel , procedentes de Madrid en el vuelo de la companía Air Europa NUM004 , a su llegada al Aeropuerto Los Rodeos, Tenerife, en el término municipal de La Laguna, y ante la sospecha de que pudieran ser portadores de drogas fueron trasladados a un centro hospitalario, donde las pruebas radiológicas efectuadas con su expreso consentimiento revelaron que ambos acusados llevaban ingeridas en el interior de su organismo un número indeterminado de cuerpos extranos, siendo en ese momento cuando ambos reconocieron portar cocaína, y donde el acusado Miguel evacuó hasta un total 49 cápsulas que una vez analizada resultó ser la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína con un peso neto de 426,79 gramos con una pureza del 1,8% ( 7,682 gramos de cocaína pura ); y el acusado Carlos María evacuó hasta un total 51 cápsulas que una vez analizadas resultó ser la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína con un peso neto de 495,72 gramos con una pureza del 1,8% (8,92 gramos de cocaína pura ).

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado Miguel 205,15 euros y al acusado Carlos María 120 euros, recibidos de la persona o personas por quienes realizaban el transporte de la droga y que no han resultado identificados en la causa, como parte del precio del viaje por el transporte de la droga.

3o.- La sustancia intervenida una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores locales, dada su pureza, podría haber alcanzado un precio entorno a los 2.000 euros.

4o.- Los acusados, pese a ser consumidores de sustancias estupefacientes, en el momento de cometer los hechos no tenían mermadas ni sus facultades volitivas ni sus facultades cognitivas como consecuencia del citado consumo, ni se encontraban en una situación que les impelía efectuar dicho transporte de droga para conseguir dinero para satisfacer el consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados lo ha sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así en primer térmono las declaraciones de los acusados, quienes han reconocido los hechos tal y como han sido relatados, dando detalles del viaje que hicieron de forma conjunta desde Pontevedra a Madrid, donde se hospedaron juntos y allí ingirieron las bolas que les entregaron unos personas colombianas que les presentó la persona que contactó con ellos en origen, habiéndoseles prometido el pago de 2.500 € o 3.000 € caso de transportar el kilo de cocaína, entregándoles los billetes de avión y embarcándoles para Tenerife, y en segundo lugar, las declaraciones de los testigos, agentes de la Guardia Civil, que se encontraban de servicio en la Unidad Fiscal del aeropuerto de Los Rodeos ( La Laguna ) la noche en que les infundieron sospechas ambos pasajeros, negando en un primer momento ser portadores de droga, y tras ser invitados para efectuarles un control radiológico, al que prestaron expreso consentimiento, y serles practicadas las respectivas radiografías con la observación de cuerpos extranos en su interior, reconocieron ser portadores de cocaína. Depusieron en el plenario tanto el instructor, que realizó las primeras intervenciones con ambos acusados, y detalló que no facilitaron información alguna para llevar a cabo investigación ulterior, así como ambos agentes que garantizaron la integridad de la droga, su expulsión y remisión para su analítica, por lo que ninguna duda se planteó en orden a la cadena de custodia, no alumbrando dato alguno entorno a supuesta aportación de información de los acusados, pues en ambos casos negaron que los acusados les facilitasen en el hospital información útil para realizar investigación policial. Cabe senalar que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ss.T.S. de 18 de noviembre de 1.995 y 2 de abril de 1.996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Junto a dicha prueba personal, no habiendo sido impugnada por ninguna defensa la analítica practicada, la misma la valora la Sala a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim y Jurisprudencia que lo interpreta ( SSTS , entre otras Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre y 13 de mayo de 2010, y Plenos no jurisdiccionales de la Sala II de 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001 ), y así obra la efectuada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 138 y ss de las actuaciones), por lo que dicha pericia, introducida como prueba pericial documentada, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia, como de la cantidad y riqueza.

En orden a la valoración de la droga, es lo cierto que el Ministerio Fiscal aporta con su escrito de calificación la lista elaborada semestralmente por la Oficina Central de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior, y tal precio es singularmente importe a la hora de determinar la pena de multa a imponer. De dicha lista se infiere que el precio depende de la pureza y cantidad de la sustancia, de modo que el gramo de droga con una pureza entorno al 45% está en orden a 60,33 euros, mientras que por kilo con una pureza del 72 % se fija en 33.978 euros. En el caso de autos no cabe atender a dicha cuantía dada la escasa calidad de la droga incautada, por lo que reducida a su pureza oscilaría en entorno 16,6 gramos con una pureza del 100 % o lo que es lo mismo unos 35 gramos al 45 % de ahí que no supere los 2. 000 euros el valor de la droga incautada.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.-

Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y transporte para su posterior distribución a otras personas, de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (conforme la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las lista anexa I del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.T.S. 210/2.005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras". En tal sentido en la Sentencia 1312/2.005, de 7 de noviembre , se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

Que se trata de sustancia que causa grave dano a la salud -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias, sin que pueda atenderse a la alegación de las defensas en orden a la insignificancia dada su escasa pureza, pues es doctrina jurisprudencial consolidada la que siguiendo al Instituto Nacional de Toxicología, afirma que sólo a partir de los 0.05 gramos de cocaína pura nos encontramos ante una sustancia con verdadera eficacia psicoactiva ( SSTS 1574/03, de 21 de noviembre , 1762/03 /03 de 30 de Diciembre). Precisamente el principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por el Tribunal Supremo para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuridicidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera. Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del pleno de esa Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24.1.2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos ( ó 0,05 g ) para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. De modo que en atención a la pureza de la droga incautada no cabe predicar tal insignificancia.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado, pues igualmente las defensas, por vía de informe y sin plantear calificación alternativa, sostienen que el iter crímimis no sería completo. El delito estaría consumado desde el mismo momento en que se ha perfeccionado el acuerdo para su transporte y se hacen cargo de la droga los acusados, se reciba o no el pago del premio, pues sin duda con tal comportamiento se favorece el tráfico y finalmente el consumo, ya lo sea de forma onerosa o como por mera liberalidad. No afecta a la consumación el que no se haya obtenido el premio prometido, dada la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto ( S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre ), pues la amplitud de la descripción típica hace difícil la apreciación de las formas imperfectas. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. De hecho la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2.005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal;", anadiendo que "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar."

En el presente caso, el supuesto no plantea mayor discusión pues de la confesión, testifical y documental médica queda acreditado que ambos acusados transportaban con pleno conocimiento las 100 bolas antes descritas, correspondiéndose con un peso neto total entorno a 922 gramos con la pureza y distribución antes expuestos, lo que encaja de lleno en el supuesto legalmente descrito.

TERCERO.- Participación.-

Del referido delito son responsables en concepto de autores ambos acusados, Miguel y Carlos María por la participación de ambos de forma directa, personal y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Al respecto, es doctrina jurisprudencial consolidada que la persona que transporta la droga -"correo"- entra dentro del grado de autor al realizar de manera cierta y efectiva alguna de las conductas que describe el artículo 368 del texto punitivo ya que bien promueve, bien favorece o bien facilita el tráfico de la droga que lleva consigo como indicó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2.006 . Por consiguiente, trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a consideración, donde los acusados no realizaron actos meramente accesorios o secundarios para la posterior distribución de la cocaína que les fue aprehendida ( a modo de favorecedores del favorecedor), sino que llevaron a cabo una conducta totalmente necesaria y fundamental para ello por cuanto recibieron las cien bolas de cocaína y, tras ingerirlas, las trasladaron desde Madrid a Tenerife con la intención de entregarla a una persona con la que contactaría con ellos y que no sería identificada, es por lo que entiende este Tribunal que debe ser condenados como autores y no como cómplices.

Los acusados eran perfectos conoceres en todo momento de lo que portaban, así lo reconocieron en el plenario, y si bien desconocen en todos sus detalles la operación, el acto ilícito penal en el que se encuentran involucrados, lo asumen en la medida que aceptan todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( Ss.T.S. de 10 de enero de 1.999 o 16 de diciembre de 2.000 ), y por tal actuación iban a recibir una suma de dinero.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Respecto del acusado Carlos María , concure la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . pues al cometer los hechos el pasado 3 de septiembre de 2009 había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave dano a la salud, dictada por el Juzgado de lo Penal no 2 de Ceuta, cuya suspensión le fue notificada en fecha 26 de agosto de 2009 por plazo de dos anos, lo que hace más reprochable su conducta, de modo que el plesu de punición que reclama se justifica por una razón de prevención especial orientada a reformar su indudable inclinación a cometer esta clase de delitos.

Sin embargo en la comisión de los hechos, en ninguno de ambos acusados, concurre circunstancia atenuante alguna. Ni concurre una atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.4a, con relación al artículo 21.7a, ambos del Código Penal , o colaboración del art. 21.5 C.P ., ni la de drogadicción, sí quiera esta como funcional.

A) En orden a la confesión, hemos de senalar ( como hace el TS S 14-11-2005, no 1279/2005 ), que la admisión de la tenencia de una cantidad de droga, ni repara el dano ocasionado por el delito ni disminuye los efectos de la tenencia de droga. Es evidente que la detención ya había eliminado el peligro del tráfico que se deduce de la tenencia de la droga, y los acusados nada facilitaron a los agentes de la Guardia Civil cuando fueron detenidos, como así han declaron en el plenario los mismos. Y en el Juzgado consta, que cuando se le pregunta a Miguel por la persona que le ofreció el transporte en Pontevedra, se acogió a su derecho a guardar silencio. ( folio 40), como tampoco Carlos María aportó dato alguno, tal y como consta en su declaración practicada en el mismo hospital al folio 50, y así confirmó el agente de la Guardia Civil que le custodiaba. Ninguna prueba existe entorno a la mencionada colaboración aludida por las defensas. Y es que aunque la la Jurisprudencia ha matizado en parte, la anterior doctrina precisando ( sTS. 20.12.2000 ), después que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aun cuando su acto de colaboración sean posteriores a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho", y en el presente caso no existe el más mínimo indicio de tal colaboración ni relevante ni escasa. Sin que concurra ninguno de los elementos de la atenuación típica del art. 376 C.P . que reclame un descenso de la pena. Ya que tal atenuación tiene su fundamento en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la justicia material ( STS 15/03/2006, no 288/2006 ), esto es en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ( ssTS 29.9 EDJ 2002/39431 , 29.11 EDJ 2002/55452 , 27.12.02 EDJ 2002/59906 ), que no para la ulterior sentencia, cuyo signo puede ser uno u otro dependiendo de múltiples factores. En el mismo sentido la sTS. 29.1.02 establece: "la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia".

B) Tampoco concurre la atenuante de drogadicción en ninguno de los acusados. Ambos negaron en la instrucción sumarial ser consumidores, ninguna atención reclamaron en el momento de su detención en orden a que precisaban droga o padecían trastornos por su falta, y requiriesen atención médica. El acusado Miguel manifestó que el transporte lo hizo porque necesitaba dinero para comer ( causa de justificación que adolece de la más mínima credibilidad ), y Carlos María , incluso senaló que tenía trabajo, por lo que igualmente debe ser rechazada con el carácter de funcional, que por otro lado nada apunta a su certeza, y es que las analíticas que les fueron a ambos efectuadas con ocasión del ingreso hospitalario nada arrojaron acerca del consumo de tóxicos. Ló único que se aporta al acto de la vista es, por parte de Miguel , un informe psicológico de haberse sometido a terapia en fechas recientes ( el 30 de diciembre de 2011 ) por consumo de tóxicos, si bien lo hace de forma irregular. Por su parte Carlos María aporta además de un informe pericial que pone de manifiesto su compromiso con la acción terapéutica emprendida e intención de rehabilitación, una serie de actas de denuncias formuladas por la Policía local Policía Nacional y Guardia Civil en orden a la tenencia de hachis.

Tal y como senala el TS ( las SSTS, Sala 2a; así por ejemplo de 29-5- 2000 y 14-2-2002 ), lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Y es asimismo doctrina reiterada, entre otras, SSTS, Sala 2a, de 9-2-1996 , 5-5-1998 , 27-9-1999 y 14-2-2002 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

La existencia de un simple consumo de sustancias estupefacientes, sin los efectos propios de la grave adicción, no puede transformarse en una atenuante analógica, pues como ha dicho el TS estaríamos suprimiendo judicialmente los requisitos que desde el legislativo se han estimado conducentes para reducir la responsabilidad penal

QUINTO.- Determinación de la pena.-

En cuanto a la pena a imponer, ha de tomarse en consideración que el delito contra la salud pública de sustancia que cause grave dano a la salud del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, viene castigado con la pena de prisión de 3 a 6 anos de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, así como la gravedad de los hechos declarados probados al transportar Miguel 426,79 gramos con una pureza del 1,8% ( 7,682 gramos de cocaína pura ); y el acusado Carlos María 495,72 gramos neto de cocaína con idéntica pureza ( 8,92 gramos de cocaína pura), sin que pueda tildarse el hecho de menor gravedad ( según el tipo atenuado del art. 368.2 C.P .). Así se dice en la STS 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6adel C.P . En relación al delito de tráfico de drogas, la Sala II ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. En el presente caso, con independencia de la pureza de la droga, el acusados son conscientes de que transportan casi medio kilo de cocaína a cambio de 2500 €. Tal hecho difílmente se puede calificar de menor gravedad, por la cantidad de dosis que proporcionarían al consumidor final. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, senala el Alto Tribunal, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad -- SSTS 448/2011 ; 631/2011 ; 646/2011 y 1361/2011 --. Pues bien, en el presente caso estimamos que no cabe la aplicación de tal tipo privilegiado, pues tampoco desde el aspecto personal, se ha acreditado ningún dato relevante que nos justifique su aplicación, debiendo no obstante imponerse al concurrir agravante la pena mínima de TRES ANOS DE PRISIÓN a Miguel mientras que a Jose Daniel , al concurrir la agravante de reincidencia, la misma no puede bajar de su mitad superior ( art. 66.3o C.P . ), por lo que estimamos adecuada y proporcional la de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

En orden a la MULTA, la misma se rige, p por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". ( STS. 1170/2006 de 24.11 ). Y en el presente caso dada la pureza de la droga estimamos adecuada fijar la MULTA en 2000 euros que además se aproxima al precio de la recompensa o premio prometido, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.

Según lo recogido en el artículo 374 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se debe decretar el comiso de la droga y su destrucción, así como el comiso del dinero intervenido ( 325 € ) ambos acusados, habiendo manifestado Miguel , que les fueron proporcionados por los remitentes de la droga.

SEXTO.- Costas.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

Fallo

1o.- CONDENAR al acusado Carlos María , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, droga que causa grave dano a la salud, ya definido en el art. 368, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . a la pena de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de DOS MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de dos días de privación de libertad; y al pago de la mitad de las costas procesales.

2o.- CONDENAR al acusado Miguel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, droga que causa grave dano a la salud, ya definido en el art. 368, sin circunstancias modificativas a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de DOS MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de dos días de privación de libertad; y al pago de la mitad de las costas procesales.

3o.- DECLARAR el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso del dinero intervenido y su destino legal al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los ilmos Srs que han constituido Sala para el enjuiciamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN_ Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltm. Sr. Magistrado, Do Francisco Javier MULERO FLORES habiéndose constituido al efecto en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.