Sentencia Penal Nº 382/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 25/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/024451

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0024451

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 25/2013 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5713/2012

Contra / Noren aurka: Leopoldo

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MARIA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela Garcia, y Dña. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día quince de noviembre de dos mil trece la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 382/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 5713/12, Rollo de Sala nº 25/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de drogas, contra Leopoldo natural de Colombia y vecino de Bilbao, de nacionalidad Colombiana, nacido el día NUM001 de 1968 hijo de Silvio y de Vicenta con N.I.E. nº NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales no computables para esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta, y cuya situación administrativa no consta y libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Manuel Mª Aniel-Quiroga Ortiz de Zuñiga y representado por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , siendo del anterior delito responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo , conforme al artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponeral acusado, LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y multa de 3508,71 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal , y comiso de la droga incautada. Así mismo, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

En caso de que se acreditara la situación ilegal del acusado, solicitó que la pena que se impusiera en sentencia se debería SUSTITUIRpor la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONALcon prohibición de REINGRESOdurante DIEZ AÑOS.

SEGUNDO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El día 30 de noviembre de 2012 sobre las 12 horas el acusado Leopoldo conducía un vehículo Peugeot Partner Combi matrícula E-.... GZ por la carretera N-622, sentido ascendente hacia Zuia, a la altura del punto kilométrico 23,300, que coincide con el peaje de la autopista Bilbao- Vitoria.

Una patrulla de la Ertzaintza observó el vehículo y ordenó a aquél que detuviera el vehículo, siendo llevado a un lugar apartado de la carretera.

Ya en este lugar, varios agentes de la Ertzaintza realizaron una inspección del vehículo y en un lugar oculto de la palanca de cambio de marchas, uno de aquéllos encontró una bolsita con una sustancia blanca en roca, que, después de ser realizado el correspondiente pesaje y análisis, resultó ser cocaína con un peso de 19,857 gramos y una pureza del 69,9 %. Su valor en el mercado ilícito asciende a 1.169,57 euros.

2.- El acusado, que no es consumidor de cocaína, conocía la presencia de dicha sustancia en el vehículo y tenía la intención de venderla o donarla a terceras personas.

3.- La cocaína es una sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, sometida a control internacional y está incluida en la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

Los agentes de la Ertzaintza números NUM003 y NUM004 han comparecido en el juicio oral y en este acto han relato la versión que hemos recogido en el 'factum' de esta resolución, esto es, sustancialmente que pararon el vehículo que conducía el acusado; realizaron una inspección del vehículo y encontraron la sustancia que resultó ser cocaína.

El acusado ha reconocido que efectivamente fue interceptado por aquéllos y que uno de ellos halló una bolsita que resultó ser cocaína.

La línea de defensa del acusado y de su letrado ha sido básicamente que aquél no conocía la existencia de la droga en el interior del vehículo y que, por tanto, no la poseía ni la tenía para traficar con ella.

Siguiendo la doctrina del TC (en igual sentido el TS), a través de prueba indiciaria, a partir de lo datos fácticos que han proporcionado en el juicio oral los testigos y el acusado se puede inferir lógica y razonablemente, sin llevar a cabo una inferencia indeterminada, débil o excesivamente abierta, que poseía la droga y que la intención de aquél era venderla o transmitirla a terceros.

Y es que, conforme a las pautas que marca la STCSala 2ª,S27-2-2006,nº 66/2006,rec. 2464/2004, citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3,hemos de verificar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta dicha prueba indiciaria, la cual debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En tal sentido, según máximas de experiencia, conforme a las reglas del criterio humano, se puede afirmar que una persona que conduce un vehículo conoce lo que se halla en su interior y, por ende, lo posee. Puede eventualmente haber otros poseedores, pero ello no impide que el propio conductor sea considerado poseedor conforme a aquéllas.

Teniendo en cuenta la cantidad de droga, su pureza y su forma (en roca), no habiéndose alegado ni mucho menos probado que el acusado fuera consumidor de cocaína, se puede inferir razonablemente, sin que la inferencia sea excesivamente débil, que la poseía para traficar con ella (venderla o donarla a terceras personas).

En principio, con arreglo a aquélla (y según nos muestra la práctica judicial) puede ocurrir que una persona que conduce un vehículo pueda llevar en el interior del vehículo, en un lugar oculto, una bolsa conteniendo droga sin saberlo. Los agentes han explicado en el plenario que la droga no era inmediatamente perceptible y que tuvieron que examinar con cierto detalle (especialmente en los lugares más habituales donde se esconde).

En este caso, podría resultar favorable a la tesis del acusado que consta en las actuaciones (folio 22) que el titular del vehículo es D. Erasmo , y como hipótesis podría entonces entenderse que la droga fui introducida por éste en el vehículo y que el acusado cuando condujo no conocía que en un lugar oculto llevaba la droga.

Ahora bien, para rechazar totalmente esa alternativa como plausible, de modo que genere una duda razonable, se ha de tener en cuenta la propia conducta y versión del acusado durante el proceso y durante el juicio oral.

Así, la lógica y la experiencia e incluso la propia psicología (como ciencia) nos indican que si efectivamente eso hubiera ocurrido así, es decir que él no conocía la existencia de la cocaína, el acusado desde el inicio de la instrucción, al menos al declarar en el Juzgado, habría expuesto esa versión, dando detalles sobre su posible titular y desde cuando llevaba el vehículo; porque le habían prestado el coche, porqué viajaba a Vitoria- Gasteiz, etc.

Sin embargo, tanto en sede policial como especialmente en sede judicial, ante el Juzgado de Instrucción, se acogió a su derecho a no declarar, lo que es legítimo, pero extraño totalmente con aquellos parámetros de racionalidad.

Tampoco en el juicio oral, que es el primer momento en que ofrece ese relato exculpatorio, llega a afirmar rotundamente que la cocaína perteneciera al propietario del vehículo, sino que señaló que éste se lo dejó el día anterior y que el titular solía ceder la utilización del coche a diferentes personas, dejando entrever que la droga podría pertenecer a cualquiera de esas personas a las que supuestamente aquél podría haber prestado el uso del artefacto móvil, lo que se enfrenta todas las máximas de experiencia, porque ninguna persona olvida un objeto de valor en el interior del vehículo y mucho menos una persona que en una muy alta probabilidad sería traficante de droga.

El Juzgado de Instrucción, conociendo la titularidad del vehículo, especialmente si hubiese sabido tal versión del Sr. Leopoldo , podría haber intentado la declaración como imputado o testigo de aquel propietario, aunque también se puede considerar que hubiera sido inútil, porque no habría reconocido que, habiéndola ocultado, la cocaína le pertenecía y que se la había olvidado en el interior. En una hipótesis más bien lejana, aunque posible, habría comparecido e indicado que él no sabía nada sobre la droga y tal vez podría haber corroborado que prestaba el vehículo habitualmente, señalando los nombres de los prestatarios, pero es de inferir que ninguno de estas personas habría reconocido su titularidad y ocultación, por lo que volveríamos a la tenencia y posesión por parte del acusado.

En conclusión, la versión del acusado sobre su desconocimiento de la existencia de la droga en el interior del vehículo no merece ninguna credibilidad. No ha ofrecido algún dato, circunstancia o elemento que nos permita dudar de la conclusión que se puede extraer de las máximas de experiencia, que es, reiteramos, que quién conduce y posee un vehículo, es el poseedor de la droga y conoce su existencia.

En cuanto a la preordenación al tráfico de la posesión, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada y su pureza, podemos inferir, insistimos, esa finalidad, cuando el acusado no ha alegado que fuera consumidor.

En este sentido, sólo al final del juicio, en el ejercicio de su derecho a la última palabra, hizo una referencia ambigua o inconcreta a su sometimiento a algún programa de rehabilitación o deshabituación, pero sobre ese extremo no se ha probado nada, porque no ha aportado ningún documento que avale su consumo, ni se ha practicado alguna prueba testifical o pericial que confirme el mismo, sin que, repetimos, su argumento defensivo haya sido que la droga fuera para su autoconsumo, como suele ser habitual en otros procesos.

Finalmente, no se ha suscitado ninguna duda o cuestión sobre la cantidad y calidad de la droga, y en todo caso a través de la prueba testifical y documental (folios 62-64) se ha demostrado que la cocaína aprehendida al acusado pesaba y tenía la calidad señalada en el 'factum'. Igualmente el agente 17513, en calidad de perito, depuso en el plenario sobre el valor de la droga, ratificando el informe o dictamen realizado (folio 58).

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por el acusado son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Según lo motivado en el anterior fundamento de derecho es diáfano que el acusado cometió un delito previsto en dicho precepto, porque la posesión de la bolsa de cocaína con la finalidad de venta o donación o en general de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, es subsumible en tal tipo penal, sin necesidad de mayor argumentación ni referencia jurisprudencial alguna.

TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño en la modalidad es autor el acusado conforme al art. 28 CP , según la motivación expuesta en los dos anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

No se ha alegado la apreciación de esta atenuante y como hemos razonado previamente, al margen de esa referencia más bien ambigua del acusado a un consumo pasado no habitual, sin especificar periocidad y consumos, no existe ninguna prueba que avale que lo fuera, por lo que, según una conocida y reiterada jurisprudencia del TS, no podemos apreciar ni la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP ni una atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª CP .

QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

En cuanto a la disometría de la pena, según el art. 368 CP , la pena prevista para este tipo de delito de tráfico de drogas es de 3 a 6 años.

Por otro lado, no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, conforme al art. 66.1.6ª CP , la Sala estima procedente la imposición de la pena mínima de 3 años, atendiendo las circunstancias del culpable y a la gravedad del hecho.

No procede la sustitución de la pena de prisión, porque consta en el Rollo de esta Sala (folio 17) que su situación en España es legal, y en el acto del juicio exhibió su carnet o tarjeta de autorización de residencia de larga duración.

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, según el art. 52.1 y 2 CP , se ha de tener en cuenta especialmente la situación económica del responsable, que no consta de manera fehaciente, y en coherencia con la pena de prisión, dado que el valor de la droga era de 1.169,57 euros, se establece en tal cuantía la pena de multa.

Esta pena de multa conlleva la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP , que proporcionalmente se fija en 1 mes.

Procede obviamente el comiso de la droga.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

En este caso no procede fijar la misma, porque de esta infracción no nace una responsabilidad civil ' ex delicto'.

SEPTIMO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Leopoldo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (posesión destinada al tráfico) que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de 3 de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y una multa 1169, 57 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago,

2.- El acusado condenado pagará las costas procesales.

3- Se decreta el comiso de la droga.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.