Sentencia Penal Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 38/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 38/13

Diligencias Previas nº 3535/09

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

SENTENCIA nº 382

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a treinta de abril de dos mil catorce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 38/13 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, por un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248 y 250.2 , 5 º, 16 y 62 del Código Penal , causa seguida contra Pedro Antonio nacido en el día NUM000 de 1970 en Barcelona , hijo de Víctor y de Eufrasia , con antecedentes penales y domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001 de Barcelona, interno en el Centro Penitenciario de Brians por otra causa y en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Manjarín Albert y defendido por el Letrado Sra Calduch y contra Bienvenido nacido en Barcelona el dia NUM002 de 1976 en Barcelona hijo de Clemente y de Lorenza , cuyos antecedentes penales no constan, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , NUM004 y en libertad por esta causa siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1. 5º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autores a los acusados, concurriendo la agravante de reincidencia en relación al acusado Pedro Antonio y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que concierne al acusado Bienvenido , solicitando la imposición a cada uno de ellos respectivamente de la pena de once y nueve meses de prisión , accesorias y costas por mitad.

La Defensa del acusado Pedro Antonio en su escrito de calificación provisional, tras denunciar la ilicitud de las intervenciones telefónicas, negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución al igual que lo hizo la Defensa del acusado Bienvenido .

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 31 de marzo .y 30 de abril de 2014 comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Defensa del procesado Bienvenido las elevaron a definitivas mientras que la Defensa del acusado Pedro Antonio las modificó en el sentido de solicitar subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del CP e imponer al acusado en consecuencia la pena de tres meses de prisión, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre el mes de mayo de 2009 el Racing de Santander pretendía descontar un pagaré por importe de 3.640.000 euros que había recibido del Club de Futbol del Valencia como parte del pago del traspaso de un jugador lo que no conseguía de ninguna entidad bancaria atendida la situación económica del librador y ultimo responsable del pago del mismo, razón por la cual y a través de una persona del club no identificada contactaron con Pedro Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otros en sentencias firme de fecha 15 de diciembre de 2008 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de dos años de prisión por un delito de estafa cuya ejecución fue suspendida por un plazo de cinco años a contar desde el día siguiente, para lograr el descuento acudiendo a una financiación privada a cambio de una comisión y unas garantías para el caso de que los pagarés no fueran al final atendidos por el Valencia Club de Futbol.

Las negociaciones se llevaron a cabo entre Pedro Antonio y el Sr David González, Letrado de Santander, quien era el que informaba del curso de las mismas y llegó a redactar un esbozo de contrato de cesión en virtud del cual el citado club de fútbol cedía a la empresa Fortune Businessinvest S.L, empresa de la que era apoderado Pedro Antonio el crédito que tenía frente al Valencia Club de Fútbol entregándole el pagaré endosado nº NUM005 de vencimiento el día 20 de agosto de 2009 por importe de 3.640.000 euros, estableciéndose una serie de garantías para el caso de no ser atendido el cobro en dicha fecha.

La operación, según negoció el Letrado David González, se concretó en que Pedro Antonio , a cambio de 300.000 euros por su intermediación, descontaría el pagaré y entregaría la cantidad al Racing de Santander y se realizaría del siguiente modo: cedido el pagaré, Pedro Antonio descontaría el mismo a traves de Fortune Businessinvest S.L y sin solución de continuidad efectuaría una transferencia desde una empresa que según afirmaba tenía en Nueva Zelanda a una cuenta previamente aperturada a nombre de Racing de Santander en Bank Credit una entidad bancaria de Nueva Zelanda desde donde la entidad podría articular su retorno a territorio nacional.

La entidad Bank Credit en la que debería transferirse el dinero del descuento del pagaré a disposición del Racing y en una cuenta aperturada al efecto solo existía como una pagina web creada al efecto y a petición de Pedro Antonio por Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales que trabajaba para él y que tenía conocimientos de informática, sin que haya podido acreditarse fehacientemente si con ella se podía interactuar con terceros o era solo un 'pantallazo' y sin que, en todo caso, haya resultado probado que Bienvenido conociera a que fines destinaba la pagina web Pedro Antonio que no eran otros que quedarse el dinero obtenido del descuento del cheque.

Tras múltiples tira y afloja por ambas partes y cuando el entonces Presidente del Racing de Santander Sr Victoriano , que para nada conocía a Pedro Antonio , pero que finalmente estaba dispuesto a la cesión por necesidad urgente de efectivo, tuvo conocimiento por el Letrado que había intervenido en la operación y por Carlos Daniel de que la recepción del dinero no sería simultanea a la firma de la cesión, condicionó la firma a esta exigencia ante lo cual el acusado Pedro Antonio , tras solicitar un aplazamiento por dificultades en la consecución del dinero, no volvió a ponerse en contacto con los intermediarios o con el club.

Pedro Antonio , que mintió en las negociaciones en relación a la existencia en Nueva Zelanda de la entidad Bank Credit se había puesto en contacto con Bancaja ofreciéndoles al descuento el pagaré.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el Ministerio Fiscal que los coacusados Pedro Antonio y Bienvenido articularon el siguiente plan: conseguir que el Racing de Santander, que tenía dificultades para que se lo descontara una entidad bancaria, les cediera un pagaré cuyo librador era el Valencia Club de Futbol por importe de 3.640.000 euros y vencimiento a 20 de agosto de 2009, mediante la artimaña de hacerles creer que tras descontarlo en Banc Caja a través de la sociedad Bussinesinvest S.L, sociedad titularidad de un tal Eduardo de la que era apoderado d Pedro Antonio les podrían transferir sin solución de continuidad la cantidad obtenida a una sociedad que tenían en Nueva Zelanda y desde allí a una cuenta aperturada a nombre del Racing de Santander en una entidad Bank Credit de aquél país, lo cual no era cierto puesto que no existía dicha entidad bancaria, frustrándose su propósito al no aceptar estas condiciones la persona del Racing de Santander facultada para llevar a cabo la cesión.

Estos hechos, que se han probado a traves de prueba testifical, pericial y documental ( en especial las múltiples conversaciones sostenidas entre Pedro Antonio con su 'hermano' Feliciano , con el Letrado David González y con el Directivo del Racing Carlos Daniel ) no son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.5º ( 6º en el momento en que sucedieron los hechos) del CP por los motivos jurídicos que se expresan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- Como presupuesto previo a la justificación jurídica de lo precedentemente afirmado entendemos de interés poner de relieve el contexto en que tienen lugar y se investigan los hechos objeto de enjuiciamiento lo que no aparece siquiera mencionado en el escrito de acusación. En este sentido, analizada en extenso la causa (en especial las conversaciones telefónicas) se advierte que los hechos forman parte (y surgen en su seno) de una investigación policial de mayor envergadura relacionada con actividades del acusado Pedro Antonio sobre otros presuntos hechos que después no cristalizaron (negocios sobre móviles, lingotes de oro y presunto contrabando de tabaco) y sobre un mayor numero de personas (después no llamadas a la causa) ; y surgen a raíz de determinadas conversaciones telefónicas que hacen sospechar a los agentes policiales tras llamadas a Pedro Antonio de un tal Feliciano ( al parecer su hermano) y un tal Joaquín que pregunta al acusado sobre la viabilidad de endoso a terceros de los pagarés del Valencia 'antes del vencimiento en previsión de un concurso de acreedores'(folio 1172), que se estuviera orquestando una operación fraudulenta vinculada a lograr hacer efectivos unos pagarés (los del Valencia) que se temía fundadamente no serían atendidos a su vencimiento y que estaban en poder del Racing de Santander, siendo de destacar que en las numerosas conversaciones telefónicas obrantes en la causa no es solo esta operación de descuento ( la de los pagarés del Racing de Santander) la que parece haberse efectuado o estar en marcha sino que, contrariamente, el descuento de pagarés a través de sociedades, algunas de ellas instrumentales, a cambio de una importante comisión en supuestos en los cuales se sabia o se temía que no fuera atendido el pago a su vencimiento por lo que el descuento bancario era inviable, parece ser uno de los negocios a los que se dedicaba el acusado Pedro Antonio que operaba, pues, en el tráfico como comisionista ( folios 1148 y ss en los que se alude expresa y directamente a operaciones similares y en concreto a la del Valencia : 'he hablado con el pavo y parece que si nos va a descontar' ' se irá a tomar por culo el club de fútbol').

Solo así cobra sentido, por un lado, que ante la sospecha de que el Valencia no pudiera atender el pago de los pagares a su vencimiento previsto para pocos meses después (motivo por el que los bancos le negaran el descuento al Racing de Santander) persona vinculada al Racing contactara con el acusado Pedro Antonio y, por otro, que el club estuviera dispuesto a pagar por el 'servicio' privado una comisión de 300.000 euros ( y una mayor cantidad, llegándose a hablar de un cincuenta por cien según se infiere de conversaciones entre Feliciano y el acusado Pedro Antonio obrantes a folio1151.., 'nos dan el cincuenta por ciento, se lo he sacado' ) y ofrecer garantías en el contrato de cesión (folio 841 y ss) cuyo borrador preparó posteriormente y en el curso de las negociación el Letrado Sr David González, asesor fiscal (¿) del cual el Tribunal no ha logrado saber con precisión si fue contratado por ambas partes o solo por una de ellas y cual atendidas las distintas y equivocas versiones dadas entre otros por el Presidente del club Sr Victoriano en instrucción y en Juicio donde, por cierto, manifestó no saber nada de nada, no haber intervenido en negociación alguna y haberse limitado a decir 'que no firmaba' cuando le dijeron que el dinero no lo tenían para dárselo simultáneamente, ante lo cual el acusado pidió dos días mas de plazo.

A estos efectos, resulta muy significativo que en los informes policiales se aluda a diversas personas y a diveros motivos y finalidades del fraude que se sospecha ( hacerse con un dinero que de otro modo al ser factible un concurso de acreedores del Valencia club de Futbol difícilmente se cobraría) entre los cuales el engaño del acusado Pedro Antonio a sus propios fines y en su exclusivo beneficio es solo una de las posibilidades.

Así las cosas y en este contexto ( el Racing no podía descontar el pagaré por los cauces bancarios normales y el acusado Pedro Antonio y otros se dedicaban, en principio como comisionistas a negocios de esta naturaleza) parece claro - y tampoco lo ha cuestionado nadie- que fueron personas relacionadas con el Racing de Santander y no el acusado quienes se dirigieran a éstey por el motivo que lo hicieron tal y como declaró en Juicio Carlos Daniel Director del Racing Club de Santander:

' Dado que el Valencia Club de Futbol estaba en una situación económica muy precaria, próxima al concurso, los bancos no habían querido descontarles los dos últimos pagarés por un valor de 3.640.000 euros que la entidad les había pagado por el traspaso de un jugador por lo que decidieron acudir a la financiación privada y una persona que trabajaba con el Racing les puso en contacto con 'empresarios catalanes' con los que se reunió y que eran el acusado Pedro Antonio y otro individuo, mayor que él, no identificado, hablando de hacerlo a través de una financiera que estos ('los empresarios catalanes') tenían en Nueva Zelanda, tras lo cual las negociaciones siguieron con el Letrado de Santander Sr David González, concretándose en que se descontarían los pagares y de ahí podría transferirse el dinero a una sociedad de los cesionarios en Nueva Zelanda y de allí a una cuenta en Bank Credit abierta a nombre del Racing (folios 575 y 576), entidad bancaria que como se ha acreditado documentalmente por la INTERPOL Madrid ( folio 1273) era inexistente, no habiéndose probado en cambio que fuera incierto que el las personas con las que operaba o el propio acusado Pedro Antonio no tuviera domiciliada en Nueva Zelanda alguna sociedad real o instrumental a la que, por cierto alude, en alguna de sus conversaciones.

Se trataría, pues, a entender de la Acusación Publica que centra el engaño esencial al delito de estafa no solo en la inexistencia en Nueva Zelanda de la entidad Bank Credit a la que y en una cuenta aperturada a su nombre se ofrecía transferir el dinero obtenido del descuento sino esencialmente en la pagina Web creada al efecto por el coacusado Bienvenido para otorgar apariencia de verosimilitud a lo ofrecido por Pedro Antonio , de un 'negocio jurídico criminalizado' que, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene lugar cuando el negocio es una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ),

Y en esta materia es de general conocimiento la dificultad existente para fijar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil (contratar dolosamente o incumplir dolosamente la obligación) e ilícito penal ( delito de estafa) mas allá del acuerdo en que el ilícito penal aparece caracterizado - frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo ('dolo antecedente' o 'in contrayendo' y no dolo 'subsequens') cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño); de esta manera la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil se establece en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o 'in contrayendo' no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: ' hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas)que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

Conforme a lo expuesto - y sin perjuicio de que en líneas posteriores volvamos sobre la cuestión- en el supuesto de autos la prueba de que el acusado Pedro Antonio actuara ab initio con dolo antecedente o in 'contrahendo', esto es, se aviniera a realizar el negocio unica y exclusivamente para lucrarse a costa del Racing de Santander o lo que es lo mismo no tuviera desde un principio intención de entregar el dinero obtenido del descuento no es suficiente para afirmar que estamos ante una estafa y no ante un contrato dolosamente concluido.

Por lo tanto, el problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

A nuestro juicio y así lo hemos dicho en numerosas resoluciones, la clave diferenciadora parte de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semperal interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típicao materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse'y el código italiano alude a ' artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad) sin que ello suponga, como puntualiza la reciente STS de 30 de abil de 2013, que el delito de estafa deba quedar excluido 'mediante la culpabilización de la victima con abusivas exigencias de autoprotección'.

TERCERO.- Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos y no cuestionado que fue el Racing de Santander quien se dirigió al acusado para solicitar los servicios de los 'empresarios catalanes', es decir, Pedro Antonio y personas desconocidas ( puesto que ninguna de las personas del Racing de Santander que depusieron en Juicio ni David González manifestó conocer a Bienvenido ni aparece su nombre en las conversaciones telefónicas) es preciso justificar ahora si como sostiene el Ministerio Fiscal, el acusado para inducir al Racing de Santander a cederle el cesión del pagaré, articulo con ánimo de lucro un engaño suficientemente peligroso desde una perspectiva ex ante para lograr del club por error el acto de disposición cristalizado en la referida cesión.

O dicho de otra manera debemos pronunciarnos acerca de si el resultado de la prueba practicada permite afirmar que el acusado desplegó una conducta engañosa a los fines y en caso afirmativo si aquel engaño poseía en si mismo una entidad suficiente para inducir a error a cualquier ciudadano-medio situado en la misma posición del sujeto al que se dirige ( idoneidad objetiva o engaño objetivamente bastante) porque desfigurándola, creó una apariencia (falsa) de la realidad lo suficientemente perfecta para que con una probabilidad casi rayana en la seguridad no fuera susceptible objetivamente de ser advertida por el ciudadano medio. Y solo si nuestra respuesta es afirmativa pasar a analizar si en el caso concreto la o las personas a las que se dirigía el engaño habían adoptado las cautelas que le eran exigibles en el caso concreto lo que deberá hacerse con ponderación y sin que, como determina la STS de 15 de marzo de 2012 , 'se desplace sobre la victima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

Como hemos adelantado entendemos que el resultado de la prueba no permite entender acreditado con la certeza necesaria para fundar una sentencia condenatoria que las negociaciones entabladas entre el Racing de Santander y el acusado para llevar a cabo la cesión del pagaré al que el primero estaba dispuesto 'ab initio' y que se frustro al no aceptar el Presidente del Club a las condiciones ofrecidas por Pedro Antonio , obedecieran a conducta engañosa alguna por parte del acusado sino que éste ( y posiblemente junto a ignotos terceros) ante la ocasión que se le presentaba decidió aprovecharse de la situación e intentar quedarse con la cantidad obtenida del descuento; tampoco permite entender acreditado que de considerarse que sí se desplegó un engaño tendente a lograr la cesión del pagaré, éste (tal y como se concretó y en lo que consistió) fuera objetivamente idóneo para generar en cualquier Directivo o Presidente de un Club de Futbol de la entidad y categoría del Racing de Santander, situado en la misma posición de estos, un error del que derivare el acto de disposición que se pretendía.

El resultado de la valoración de la prueba nos conduce, pues, a dos conclusiones jurídicas distintas sin que en ninguna de ellas pueda apoyarse una sentencia condenatoria como pretendía la Acusación Pública, cristalizando la primera en considerar que no existió engaño objetivamente capaz y dirigido a obtener la cesión del pagaré para el descuento sino en su caso un engaño inesencial y marginal, articulado en el curso de las condiciones del negocio y destinado a dotar de verosimilitud la intención del acusado de cumplir con su prestación (entregar el dinero una vez obtenido aquél) con las consecuencias jurídicas que tal consideración comporta; y concretada la segunda en la carencia de idoneidad objetiva del engaño si desde otra perspectiva se considerase que la creación de la pagina Web del falso banco de Nueva Zelanda donde según se dijo se iba a ingresar el dinero obtenido del descuento a disposición del Racing de Santander formaba parte esencial de la conducta engañosa desplegada por el acusado para obtener la cesión lo que jurídicamente da al traste con la calificación de su conducta como tentativa de estafa.

Justificamos lo antedicho con los siguientes razonamientos jurídicos:

1º) Como ya hemos venido apuntando en el relato fáctico del escrito de acusación al que estamos vinculados ( y en el que por cierto no se dice que fue el Racing de Santander quien se dirigió al acusado Pedro Antonio ) no se dice que el acusado Pedro Antonio no pensara o no pudiera materializar el descuento del pagaré y no se describe mas engaño que el hecho de la elaboración de la pagina Web ficticia correspondiente al inexistente Bank Credit a través de la cual, parece inferirse, se pretendía hacer creer a los futuros cedentes que se le reintegraría el dinero del descuento lo que -se afirma- no pensaban hacer los acusados, siendo tal vez por ello que ni siquiera se ha intentado probar que efectivamente el acusado no pudiera obtener el descuento ni que no tuviera, él o terceros vinculados al mismo, sociedades instrumentales en Nueva Zelanda, extremos éstos que hacen surgir en el Tribunal una primera duda: ¿Si es el Racing de Santander quien propone el negocio jurídico, en qué consistiría el engaño bastante articulado por el (los) acusado(s) para hacerles incurrir en el error (creer que podría conseguir el descuento y, por ende, el dinero y que se lo entregaría a cambio de la comisión) del que derivaría directamente el acto de disposición causante de perjuicio (la cesión del pagaré) cuando no era asi? ¿En hablarles de que podría obtener el descuento y no ser ello cierto? ¿En decirles que tenia una sociedad en Nueva Zelanda y que a través de ella y de Bank Credit entidad bancaria inexistente articularían la entrega del dinero una vez descontado cuando en realidad lo que pensaba hacer era quedárselo?

La duda se acrecienta ante el hecho de que además no se ha probado que Pedro Antonio a través de alguna de sus sociedades ( o de terceros a los que no podemos dejar de referirnos ante la certeza de que hay muchos datos y elementos que han sido sustraídos al conocimiento del Tribunal) no pudiera obtener él ( o a través de terceros) el descuento, bien de inversores privados o bien de Bancaja sino que contrariamente de las conversaciones entre él y 'su hermano' Feliciano , justo cuando les han ofrecido la operación, parece inferirse que el descuento es factible, discutiendo entre ellos sobre la comisión pedida para llevarlo a efecto, siendo destacables las siguientes conversaciones entre ellos obrante a folios 1147 , 1153 y 1187: dice Pedro Antonio a preguntas sobre la viabilidad del negocio 'claro que si que lo podemos cobrar' y una vez concretado que se trataría de dos pagarés de 3.640.000 euros, insiste en 'parece que si nos lo van a descontar' y de nuevo 'he hablado con el pavo y parece que nos los van a descontar'; además consta en las actuaciones un oficio policial en el que se deja constancia de que el director de la sucursal de Bancaja de la calle Zapadores de Valencia declaró que se le había ofrecido por Pedro Antonio el pagaré al descuento aportando copia de dos correos electrónicos recibidos, datos confirmados en instrucción por el Sr Carlos Daniel quien aludió expresamente a Bancaja y a unos inversores que al parecer tenían el dinero disponible para el descuento en Nueva Zelanda. .

Y hasta tal punto es así (no hubo en su caso mas engaño que adornar su palabra de que les entregarían el dinero, esto es, que cumplirían con su obligación contractual, mostrándoles la pagina Web del supuesto banco a través del cual se lo entregarían) que ninguna de las personas que intervinieron en las negociaciones por parte del Racing de Santander ha manifestado que el descuento que les habían ofrecido resultaba imposible y falso y que, por tanto, habían sido victimas de un engaño sino que el negocio se frustró porque no ofrecieron alternativa a tener que efectuar primero la cesión y luego esperar la llegada del dinero durante por lo menos dos días, resultando cuanto menos anómalo que las 'presuntas victimas' de la tentativa de estafa, las personas a las que iba destinado el 'engaño') (que deben sr presumidas porque mas allá de una primera entrevista con el Sr Carlos Daniel las negociaciones se llevaron con el Letrado David González) no hubieran denunciado ni hayan expresado haber sido engañadas sino solo que 'no firmaron aquel dia porque no tenían el dinero'. Y si el acusado no tenía el dinero y así lo expresó solicitando un aplazamiento, debemos presumir a favor del reo que el propósito era descontar los pagarés y no precisamente 'conseguir el pagaré mediante engaño para a continuación apropiarse del dinero '. Otra cosa es, como hemos dicho, lo que después pensaba hacer con la cantidad.

Parece fuera de cuestión que el Racing acude al acusado Pedro Antonio porque sabe que junto a otros se dedicaba a lo que los testigos denominaron 'financiación privada' lo que no solo no se ha probado que no lo fuera sino que existen indicios fundados de que así era: 'llama un tal Joaquín a Pedro Antonio a folio 1162 y le dice que tiene 'unos pagarés mas pequeños.., conformados por el Banco Popular...tengo que cobrarlo el nueve de julio a noventa dias..., y luego tengo uno de 119 y tengo otro de 100...,'.. a lo que Pedro Antonio contesta 'vale, esta gente lo suele adelantar sin problemas'; y si ello era asi ( y al margen de que el Tribunal se pregunte ¿quién era esta gente y porque no se ahondó en la investigación?) y es el Racing quien acude al acusado Pedro Antonio por recomendación de Víctor socio del acusado en un negocio de moviels y colaborador del club (que extrañamente no ha sido llamado a testificar) deberíamos concluir que el acusado Pedro Antonio no articulo engaño alguno destinado a obtener la cesión del crédito a efectos de un descuento que podía realmente obtener y que una vez ofrecido el negocio pensaba obtener pero con el matiz de integrar la cantidad obtenida en su propio patrimonio ( y en su caso en el los terceros 'financiadores') motivo por el cual y para vehículizar aparentemente lo que no pensaba hacer (entregar el dinero) hizo crear una pagina webb de un inexistente entidad bancaria en Nueva Zelanda, cuya creación y exhibición a los cedentes no tendría sentido lógico al margen de esa finalidad.( acabar de convencerles de que cumpliría su parte en el negocio de entregarles el dinero obtenido del descuento).

Pero es que además, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ( en el que, como hemos dicho. se silencia que fue el Racing quien contacto con el acusado Pedro Antonio ) se relata que el propósito de los acusados era quedarse la cantidad descontada en vez de entregársela al Racing una vez obtenida por lo que les habló de un inexistente Bank Credit en nueva Zelanda en el que se habría aperturado una cuenta a nombre del Racing de Santander, extremo que a los efectos de concluir el negocio por parte del Racing de Santander y al propósito del autor era totalmente irrelevante ( porque nadie ha dicho que el Racing de Santander quería expresamente el dinero fuera de España, lo cual integra una hipótesis mas en una causa construida sobre hipótesis ) hasta el punto que a uno y otro efecto podía perfectamente haberles hablado de que la transferencia se haría a una entidad bancaria real o a una financiera en España, razón por la que el 'engaño' ( el 'pantallazo' o pagina Web correspondiente a una entidad ficticia del que no cabe desconocer que los pertios no pudieron determinar si permitía o no intervención de terceros) era inesencial para la consecución del negocio a diferencia de lo que habría podido ser de haberse probado que 'el negocio' comportaba descontar y poner el dinero obtenido a disposición del Racing fuera de España.

Todo lo expuesto, coadyuvado por un escrito de conclusiones poco preciso en cuanto al engaño, su existencia y su esencialidad a efectos típicos, conduce pro reo a concluir que el motivo que guió al acusado a aceptar el negocio de descontar el pagaré a cambio de una comisión, lo que había obtenido sin articular engaño alguno, fue quedarse con la cantidad obtenida lo que habría logrado de haberse puesto de acuerdo en el modo de entrega de la cantidad, siendo irrelevante que recurriera como instrumento de un traspaso del dinero que no pensaba efectuar a la artificial creación de un banco inexistente en Nueva Zelanda; la conducta llevada a cabo por el acusado así definida que no fue mas allá de unas negociaciones en cuyo curso se redactó un borrador de contrato de cesión solo es susceptible de ser calificada en Derecho como actos preparatorios de una apropiación indebida en su modalidad de distracción (porque aun cuando formalmente existiría una cesión del crédito, materialmente el acusado habría recibido el dinero del descuento de los pagarés 'cedidos' con la finalidad de entregarla al Racing) y no, por lo que venimos razonando, de una tentativa de estafa.

Actos preparatorios lisa y llanamente porque por la propia estructura de las conductas típicas que integran la apropiación indebida, la tentativa entendida con inicio practicamente inminente de actos ejecutivos (de 'distraer' en este caso) y, por tanto, como cercanía del peligro de lesión del bien jurídico no había comenzado y por lo tanto al ser los actos preparatorios atípicos solo pueden legitimar la absolución; absolución que igualmente debera pronunciarse en el supuesto de que, desde posiciones dogmáticas superadas, se considerase iniciada la tentativa puesto que la heterogeneidad de bienes jurídicos entre la estafa y la apropiación indebida - el principio acusatorio, en suma- impediría la condena.

2º) Pero si de otro modo se entendiera que aun cuando fue el Racing de Santander quien acudió al acusado Pedro Antonio buscando un tercero para descontar un pagaré respecto del cual las entidades bancarias le habían cerrado la financiación, las negociaciones con vista a concluir el negocio jurídico solo se entablaron y continuaron a partir de la artimaña que había articulado el acusado, junto con Bienvenido , conforme a la cual una vez obtenido el descuento de una entidad de crédito por la sociedad Bussinesinvest S.L, el dinero se transferiría de la cuenta de ésta a otra sociedad de Pedro Antonio en Nueva Zelanda y de ésta a una cuenta aperturada a nombre del Racing en un inexistente banco del mismo país llamado Bank Credit, 'el engaño' ( al que no se alude en ningún momento en las conversaciones entre Feliciano y el acusado Pedro Antonio cuando hablan del negocio que les han ofrecido ) desplegado por Pedro Antonio no era objetivamente idóneo para inducir a ningún hombre medio/directivo de medio de un equipo de fútbol medio a efectuar un acto de disposición de la trascendencia del que pensaban efectuar a causa del error en que aquel engaño les había sumido.

En efecto, pretender que el mero hecho de que 'alguien del club' haya recomendado al acusado ( y otro) como personas que pueden conseguir la financiación que el Racing Santander precisa y que el ofrecimiento sobre el modo y forma en que tendría lugar sea el descuento (en Bancaja o en una entidad privada) y la entrega posterior del mismo al Racing via Nueva Zelanda y a través de una pretendida sociedad de la que nada se aporta y de un banco (Bank Credit) del que solo se facilita una pagina web, (que es falsa, pero igualmente si fuera real) es un engaño objetivamente bastante para que una entidad deportiva media como lo es el Racing de Santander que cuenta con un equipo directivo y con asesores ceda sin mas un pagaré por valor de 3.640.000 euros (tanto mas cuanto, como le dice David Gonzalez a Pedro Antonio en una de sus conversaciones, 'ya habían sido victimas de engaños' en este tema) es un insulto a la inteligencia.

Y lo es porque por muy recomendado que fuera el acusado Pedro Antonio por Víctor que trabajaba para el club, ninguno de los directivos del mismo, ni el Presidente ni el Letrado David González, a los que el Tribunal ha visto y oído, son personas de las que pueda predicarse 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia ' ( en palabras a sensu contrario de la STS nº 928/05 ) como para embarcarse sin mas garantías ni ulteriores exigencias, por lo menos documentales, en la aventura de dejar en manos de terceros (que dice no tener problemas para obtener el descuento) un pagaré por tan importante cantidad, tanto mas cuanto que, como hemos dicho, habían ya tenido problemas con otros intermediarios y cuando conocen la dificultad de descontar el pagare en el circuito bancario en razón de la situación del Valencia. ¿Teniendo como tenía asesores no se habría asegurado cualquier persona o club medio sobre la solvencia del acusado Pedro Antonio y sobre la viabilidad del descuento para el que decía no tener problema? ¿No habría indagado cualquier persona media sobre tal cuestión, asesorado por demás legalmente por un negociador, sabiendo que de efectuarse el descuento, si el Valencia no pagaba al vencimiento a poco mas de tres meses contra la que Banc Caja tenía acción directa, ésta entidad tenía acción de regreso contra el acusado ciertamente pero también contra el Racing sin orden de prelación?. Evidentemente si, motivo por el que para ser auténticamente peligroso para los intereses patrimoniales del Racing el 'engaño' articulado por Pedro Antonio debería haber abarcado también los elementos necesarios para dotar de apariencia de realidad una no solvencia que el Ministerio Fiscal afirma ( la sociedad Bussinesinvest S.L no tenia movimientos) y que no se ha probado .

Pero aún si se entendiera que dada la situación extrema de necesidad de liquidez en que se encontraba el Racing de Santander (al igual que hubiera hecho cualquier club medio en su misma situación ) estaba dispuesto a arriesgarse con tal de obtener el dinero del pagaré o parte antes de que venciera y resultara impagado, lo que era absolutamente inaceptable para cualquiera es que sin explicación lógica alguna la transferencia del dinero al Racing de Santander tuviera necesariamente que articularse a través de una alambicada transferencia a una sociedad en Nueva Zelanda ( de la que ni se da el nombre) y de ahí a una cuenta aperturada en un banco de dicho país y en menor medida a través de una cuenta que a nombre del Racing iba a abrir un tercero (el acusado) del que solo se conoce una pagina web que proporciona el propio acusado. ¿Negociadores aparte, qué Presidente medio de un club medio o que persona con un mínimo de sentido común habría entregado un pagaré de 3.640.000 euros para que el dinero obtenido una vez descontado en España se le transfiriera a una hipotética cuenta de un hipotético banco en Nueva Zelanda del que solo conoce una pagina Web facilitada por 'un empresario catalán' con el que ha contactado uno del club, del que no sabe nada ? Nadie, absolutamente nadie. Y en menor medida si el 'empresario catalán' al que no se ha visto nunca y con el que ha negociado vía telefónica el Letrado David González, manifiesta que una vez hecha la cesión, el procederá al descuento y ulteriores trámites pero el Racing de Santander ' tardara dos días' en recibir en la cuenta aperturada en Nueva Zelanda el dinero producto del descuento transferido (folios 1342 y ss)

A nuestro juicio, pues, la conducta engañosa, tal y como se ha configurado, por mucha negociación que hubiera habido o hubiera podido haber, ni entrañó ni podía entrañar ex ante un riesgo cuantitativamente suficiente para suponer un peligro potencial real de lesión para el bien jurídico porque a pesar de su aparente desarrollo ( y ello se advierte en la lectura de las conversaciones/negociaciones telefónicas) iba inevitablemente abocada objetivamente desde un principio al fracaso. ¿Y porque? Pues porque si el propósito de Pedro Antonio era apoderarse del dinero obtenido del pagaré cuya cesión pretendía obtener con el engaño orquestrado, éste era ineficaz ex ante para lograrlo habida cuenta que por mucho que pareciera avanzarse en la negociación todo convergía, a modo de embudo, hacia un punto frente al cual el acusado no tenía ex ante medio alguno para 'engañar/convencer/inducir a error' y que era el siguiente: el dinero que el club Racing Santander, al igual que cualquier persona media con sentido común, quería tener a su disposición simultáneamente a la conclusión de una cesión que - no se olvide- lo era solo para que el comisionista a cambio de 300.000 euros, en una unidad de acto descontara el pagare a través de una de sus sociedades y le entregara la cantidad. Y que no tenía opción en el sentido que 'el engaño' se había agotado y se había mostrado cuantitativamente inidóneo ( no bastante objetivamente) para convencer a nadie a realizar el acto de disposición en las condiciones ofrecidas, se pone en mayor medida de relieve en que, como declaró el testigo Sr Victoriano en Juicio al hacerle saber al acusado que la conclusión del negocio estaba condicionada a que la entrega del dinero fuera simultánea, éste pidió unos días para intentar conseguirlo y no volvió a dar señales de vida.

CUARTO.- Obviamente la absolución debe alcanzar a Bienvenido llamado a la causa por el mero hecho de haber confeccionado la pagina Web correspondiente a la ficticia entidad bancaria de Nueva Zelanda Bank Credit lo que autónomamente considerado no es una actividad delictiva; absolución que aun en el caso de que hubiera recaído condena contra el acusado Pedro Antonio debería igualmente haberse pronunciado a su favor porque se le ha atribuido la coautoría de una estafa agravada en grado de tentativa por el mero hecho de realizar trabajos para el coacusado y sobre una presunción de concierto previo y reparto de roles que ni siquiera se ha intentado probar, acusación que se ha mantenido en sede de conclusiones definitivas una vez las personas relacionadas con el Racing de Santander que han depuesto en el acto del Juicio Oral han manifestado todas ellas no conocer ni tener noticia de la existencia del acusado.

QUINTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Antonio y a Bienvenido del delito de estafa en grado de tentativa del que venían acusados declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos