Sentencia Penal Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 180/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 180/2014

Procedimiento abreviado nº 229/2012

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 382/14

Ilmos. Sres.

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 19/06/2014, dictada en Procedimiento abreviado número 229/12, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Herminio ( Federació catalana de Pesca esportiva i Casting) ,representado por la Procuradora PATRICIA AYNETO VIDAL y dirigido por la Letrada ROSALIA CARNICE FARRE, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL.Es apelado Sebastián , representado por la Procuradora BELEN FONT GONZALO y dirigido por la Letrada CARME CASTELLVI VALLVERDU.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 19/06/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' F A L L O Que debo absolver y absuelvo a Sebastián del delito de apropiación indebida que le imputaban las Acusaciones, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la prevención de no ser firme, por caber contra la misma recurso de apelación en el plazo de 10 días a interponer ante este Juzgado, para conocimiento y resolución por la Iltma. Audiencia Provincial de Lleida.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se aceptan y se hacen propios los de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan lo argumentado en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre por la Acusación Particular absuelve al acusado del delito continuado de apropiación indebida, articulándose la presente impugnación con fundamento en la errónea valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral e infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal , al entender la parte apelante que concurren méritos suficientes y prueba bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio pretendido, sosteniendo en síntesis que el acusado, en su calidad de Presidente de la Federació Catalana de Pesca Esportiva i Càsting, se apropió durante los años 2007 y 2008, mediante transferencia o cheque, de la cantidad de 55.600 euros pertenecientes a la citada federación sin justificación alguna como gastos de desplazamiento y representación, exponiendo inicialmente que los desplazamientos desde el domicilio de los miembros de la federación a la sede de ésta en Barcelona no eran indemnizables como gastos, como pretende el acusado, sino únicamente los viajes a reuniones con las sociedades de pesca y a competiciones, gastos que sí cobró con anterioridad el mismo, previa su justificación; a ello añade que la auditoría llevada a cabo tras el cese del acusado detectó la ausencia de justificación de los 'gastos de presidencia' cobrados por éste durante los años 2007 y 2008, sin que los documentos que reflejan el percibo de las cantidades sirvan para justificar los cobros ya que no se ajustan al modelo oficial ni contienen detalle de los conceptos indemnizados, concurriendo además contradicciones en su declaración sobre si existían o no los justificantes de los viajes efectuados, constando igualmente que sí presentaba justificantes con anterioridad a los años 2007 y 2008 y percibía los correspondientes abonos, a pesar de que el acusado afirmara no haber sido indemnizado antes por desplazamientos y dietas desde su nombramiento como presidente; refiere igualmente que no se había adoptado ningún acuerdo por parte de la federación relativo a que el kilometraje por desplazamientos se abonara a 0,40 euros el kilómetro, como pretende el acusado, sino a 0,19 euros; finalmente, expone el recurso que la cantidad de 44.679,52 euros que consta en el folio 127 de las actuaciones como adeudada al acusado no es tal débito sino simplemente un aprovisionamiento de la administrativa para gastos de presidencia de los años anteriores, tal como expuso la contable; por todo ello interesa la revocación de la sentencia de instancia y, en consecuencia, la condena del acusado como autor penalmente responsable del delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal ; el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso mientras que la Defensa solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación frente a sentencias absolutorias, la reiterada doctrina jurisprudencial recogida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2012 , que hace referencia al recurso de casación pero cuyas conclusiones son extrapolables a la apelación, señala: 'Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. (...)

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas. En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).'

TERCERO.- En definitiva, y por estricta aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, debe confirmarse la sentencia dictada en relación al pronunciamiento absolutorio, pues la misma ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. Criterio reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 212/2002 Y 230/2002 ) y que resulta aplicable tanto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en procedimiento abreviado como en juicio de faltas. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquellos supuestos en los que el tribunal de apelación pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia. Lo que no es posible en este caso concreto, en que la prueba fundamental para valorar si concurren o no los elementos que integrarían la culpa penal viene constituida por las declaraciones del acusado y de los testigos, amén de las distintas pruebas periciales desplegadas en el acto del juicio oral, cuya valoración no es posible revisar en esta instancia, reiteramos, al no contar con la inmediatez, concentración y contradicción de las que dispuso la Juez 'a quo'.

Y si lo anterior sería por sí solo suficiente para la desestimación del recurso, a idéntica conclusión se llegaría a la vista del resultado probatorio obtenido en el plenario, en el que la prueba practicada tampoco condujo a la acreditación y constancia de la totalidad de los elementos típicos del delito objeto de imputación; la Jueza 'a quo', tras valorar de manera global y conjunta la prueba desplegada en el acto del juicio oral, valoración que, adelantamos, compartimos en esta alzada, concluyó que no concurría dolo en la conducta del acusado, o al menos existía una duda razonable al respecto, siendo únicamente su intención la de que la Federación le abonara los gastos derivados de los desplazamientos que tuvo que hacer como presidente de la entidad, por más que no las justificara detalladamente ni utilizara el modelo oficial y la indemnización por kilometraje superara la cantidad de 0,19 euros por kilómetro que estaba aprobado, todo lo que no viene sino a confirmar que la condena que ahora se pretende carece de la necesaria base fáctica que la justifique.

Y es que el recurso viene sustentado en una valoración distinta de una serie de circunstancias pero en ningún caso puede concluirse que la valoración efectuada por la Juez 'a quo' resulte ilógica o irracional ya que aparece sustentada tanto en la declaración del acusado como fundamentalmente en la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio oral, partiendo de que efectivamente el acusado cobró mediante transferencia o cheque la cantidad de 55.600 euros durante los años 2007 y 2008, constando la acreditación documental de dichos cobros, por más que no se tratara del modelo oficial aprobado para la reclamación de la indemnización por desplazamientos y dietas, tratándose además de un modelo utilizado al menos por otro de los miembros de la federación, lo que evidencia que no hubo ocultación de dichos abonos, máxime cuando el propio gerente y secretario de la Federación y autor de la auditoría interna que expuso la falta de justificantes de los abonos efectuados al acusado, Sr. Felix , firmó junto a éste los correspondientes cheques, añadiendo que respondían a los gastos por desplazamiento desde el domicilio del acusado a la sede de la Federación, que anteriormente no había cobrado (lo que, añadimos, no excluye que hubiera cobrado otros gastos por otros conceptos como desplazamientos a reuniones o a competiciones), indemnización a la que tenían derecho los miembros de la Junta Directiva, considerando suficiente a los efectos de abono la acreditación documental presentada; corroboró dicho derecho a percibir indemnización por los desplazamientos desde el domicilio el Sr. Norberto , Presidente Territorial de la Federación en Tarragona, añadiendo que el acusado le había comentado que no había cobrado dicha indemnización con anterioridad y que cobró a 0,40 euros el kilómetro porque incluía también las dietas, circunstancias que en similar sentido expuso el Sr. Juan Miguel , también miembro de la Junta, así como la secretaria Sra. Angelica , a lo que debe añadirse que en la reunión de la comisión ejecutiva de fecha 22 de octubre de 2005 se contempló que los delegados y miembros de la Junta debían percibir una compensación adecuada de los gastos derivados de los desplazamientos habitual por temas relacionados con la federación y en su beneficio; finalmente, el Sr. Eladio , que auditó las cuentas de la federación hasta el año 2008, expuso que en la última auditoría en la que intervino, la de las cuentas del 2007, no se detectó ninguna incidencia respecto a los pagos efectuados al acusado, no existiendo objeciones al respecto por los asistentes, a pesar de que la auditoría interna posterior reflejara la ausencia de justificación de ciertos pagos efectuados al acusado, auditoría que en todo caso no fue realizada por un auditor o contable sino por el propio gerente Don. Felix ; a ello añadió Don. Eladio que el acusado iba acumulando deuda a su favor derivada de los gastos que debían ser indemnizados, debido a que la Federación tenía dificultades económicas, hasta el punto de que le comentó que si cobraba todo de una vez tendría problemas con Hacienda, lo que es compatible con que en el Libro Mayor de contabilidad constara al cierre del ejercicio 2006 que la deuda a favor del acusado ascendía a 44.679,52 euros, a pesar de que la contable manifestara que se trataba simplemente de una previsión de la secretaria, lo que en cualquier caso no encaja con que se trate de una cantidad tan exacta; de todo ello puede extraerse que efectivamente existieron irregularidades en los abonos efectuados al acusado, ya que no estaban los justificantes de los gastos por desplazamientos y dietas, los documentos acreditativos de estos conceptos no se ajustaban al modelo oficial y no detallaban nada más allá del trayecto realizado, y el precio por kilómetro superaba la cantidad establecida (aunque en otros supuestos también era superior a los 0,19 euros, dietas aparte), sin embargo la conducta del acusado, ante el contexto fáctico antes expuesto, no puede incardinarse en el delito de apropiación indebida pues se trató efectivamente de indemnizarle por gastos efectivamente soportados por el desplazamiento desde su domicilio a la sede de la federación durante el tiempo que ejerció de presidente, y que anteriormente no habían sido satisfechos, lo que excluye la concurrencia del elemento subjetivo del dolo, tal como concluye la sentencia de instancia, concurriendo en todo caso una duda razonable de su existencia, lo que en todo caso y de conformidad con el principio 'in dubio pro reo' debe favorecer al acusado, comportando su absolución.

En definitiva, la parte recurrente no comparte la valoración judicial de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, pero lo cierto es que la misma ha recaído fundamentalmente sobre pruebas de naturaleza eminentemente personal y no aparece teñida de capricho o irracionalidad alguna, sino que revela una argumentada falta de convicción sobre los hechos denunciados que resulta imposible sustituir o modificar en esta alzada sin vulnerar el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que el Tribunal debe realizar un examen de las actuaciones privado de la percepción directa no sólo de las palabras sino también de la actitud, la forma de manifestarse, la expresividad, la mayor o menor contundencia, el posible grado de nerviosismo, el tono de voz, y cualquier otra forma de expresión de quienes depusieron en el acto del juicio, donde se materializan los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim ., procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, debido a que, a pesar de la conclusión absolutoria, no puede apreciarse mala fe ni temeridad en la actuación de la Acusación Particular, pues su pretensión no puede calificarse de insostenible, injusta o torticera sino en todo caso carente de suficiente apoyo probatorio, existiendo incluso acusación del Ministerio Fiscal, que después se adhirió al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación planteado por la representación procesal de la FEDERACIÓ CATALANA DE PESCA ESPORTIVA I CÀSTING, representada por Herminio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida, en Procedimiento Abreviado núm. 229/2012, que CONFIRMAMOSíntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.