Sentencia Penal Nº 382/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 474/2014 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

GRUPO 2

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008991

Apelación Juicio de Faltas 474/2014 RAF

Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Juicio de Faltas 1371/2013

Apelante: D./Dña. Pedro Antonio

Letrado D./Dña. JUAN FRANCISCO RAMOS GODOY

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 382/14

ILMO. SR. MAGISTRADO

D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

Vista en grado de apelación, por D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sentencia dictada en fecha 29 de Enero de 2014 en el Juicio de Faltas Num. 1371/13 seguido ante el Juzgado de Instrucción Num. 49 de los de Madrid , en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como denunciante Dª Adela y, como denunciado D. Pedro Antonio , mayores de edad, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Ha sido apelante D/Dña. Pedro Antonio , representado por el Letrado D. Juan Francisco Ramos Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Num. 49 de los de Madrid, se celebró Juicio de Faltas con el Num. 1371/13 , por incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en resolución judicial, dictándose Sentencia en fecha 29 de Enero de 2014 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' De lo actuado en el acto de juicio queda probado y así se declara que el día 14 de octubre de 2013 Pedro Antonio no se presentó a recoger a los dos hijos que tiene en común con Adela y ello en virtud de lo ordenado en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Arganda del Rey'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que ' DEBO CONDENAR Y CONDENOa Pedro Antonio como autor responsable de una falta de desobediencia a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 2 euros con aplicación del art. 53 del código penal en caso de impago y costas'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada el Ministerio Fiscal, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal, y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Magistrado para su resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1.- Error de hecho en la apreciación de la prueba. Se condena por la falta de recogida del menor una tarde concreta, residiendo el padre en localidad distinta, quien si bien reconoció que no recogió a su hijo a la salida del colegio ello fue debido a que el coche no arrancó, no pudo llegar al colegio, y por ello este incumplimiento no se debió a una acción dolosa ni culposa. Exigirle la prueba de la avería del vehículo sería tanto como obligarle a una probatio diabólica.

2.- Indebida aplicación de los artículos 622 y 618.2 del Código penal . La conducta es atípica. La comunicación del padre con los hijos es una facultad y no puede asimilarse a una obligación. Por ello solicita que, revocando la sentencia de instancia, se dicte otra en su lugar absolviendo al denunciado.

SEGUNDO.-La conducta enjuiciada en el presente proceso es la de incomparecencia del denunciado, Pedro Antonio , en el colegio donde cursan estudios sus hijos menores en la tarde del 14 de octubre, para tenerlos en su compañía, en desarrollo del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, que figura en las actuaciones aportado con la denuncia interpuesta por la madre. La sentencia considera cometida por el denunciado la falta prevista en el artículo 618.2 del Código penal , a cuyo tenor, 'El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días'.

A los fines que corresponde ejercer en esta fase de apelación, entendemos que ha de invertirse el orden de las cuestiones planteadas en el recurso como motivos de impugnación. Con carácter previo al examen de la valoración de la prueba procede analizar -y contradecir sin matices- la argumentación del recurso que considera que el derecho de visitasestablecido a favor de cualquiera de los progenitores en sentencia de divorcio o en convenio regulador, es una facultad, un derecho, y no tanto una obligación.

Debe recordarse como marco normativo en tal sentido que la Constitución, dentro de los principios rectores de la política social proclama en el artículo 39 la protección de la familia y de la infancia, concretando en el número 3 de tal precepto que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda. Asimismo, como el propio recurso reconoce, el artículo 154 del Código Civil determina como deberes inherentes a la patria potestad los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral.

El convenio regulador que en los procesos de ruptura matrimonial consensuada disciplina las relaciones entre cónyuges y con los hijos no puede decirse que establezca, al regular el derecho de visitas, tan sólo una facultad, un derecho, de los cónyuges. El denominado derecho de visitas llega mucho más lejos; no puede concebirse como una facultad renunciable, ejercitable por su titular a voluntad, sino que ha de concebirse en puridad como un derecho/deber, al estar en juego la protección del menor, la atención obligada a los hijos, que tan sólo mediante el convenio se disciplina de modo pautado, organizando en el tiempo o en la forma de la prestación el necesario, permanente e ineludible cumplimiento de las atenciones que cada cónyuge, por supuesto que también a raíz de la separación o el divorcio -y más si cabe- ha de seguir volcando en los hijos. No es admisible por tanto, desde ningún punto de vista jurídico, la distinción conceptual invocada en el recurso acerca de la responsabilidad que recae sobre el denunciado, que no es otra que cumplir con el régimen de visitas establecido en el convenio mencionado, sin que haya lugar ni por asomo, a sostener que contempla para él una mera facultad. Los deberes para con sus hijos -entre los que se encuentra el de visita- son auténticas obligaciones.

El motivo segundo de la impugnación, que denuncia la indebida aplicación de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal y sostiene que la conducta del denunciado resulta atípica por la diferencia que debe apreciarse entre los conceptos de obligación y facultad, ha de resultar, por tanto, completamente rechazado.

TERCERO.-Suerte distinta puede correr el motivo primero: el error en la apreciación de la prueba. La sentencia, en su conciso fundamento jurídico segundo afirma: 'El denunciado reconoce que el día de autos no recogió a los menores por tener su vehículo averiado, no acreditando tal extremo, razón que conlleva a dictar sentencia condenatoria en base a lo dispuesto en el art. 618.2 del Código Penal vigente'. A falta de cualquier otra referencia a la prueba practicada en juicio, es verdad que merece el supuesto sometido a esta alzada consideraciones de dos órdenes. La primera es la que ha de analizar la fundamentación de la sentencia impugnada a la luz del principio constitucional de Presunción de Inocencia. Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el invocado concepto. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En el supuesto enjuiciado, el denunciado sostiene en juicio, tras el reconocimiento de que la tarde de los hechos no acudió al colegio para recoger a sus dos hijos menores y tenerlos en su compañía por espacio de dos horas como le correspondía llevar a cabo en cumplimiento del convenio regulador, que no pudo llegar debido a una avería de su coche; literalmente dice que no le arrancó. En otras ocasiones, si no puede ir a recoger a los niños, avisa con tiempo, cosa que no pudo hacer esa tarde. Y además aporta un certificado del Director del colegio, que aún no habiendo sido ratificado en juicio, refleja el cumplimiento con regularidad de la recogida de los menores por su padre a lo largo del presente curso académico. En términos exculpatorios, lo manifestado por el denunciado puede parecer una razón de excesiva vaguedad, demasiado simplista. Pero su posición en el proceso penal, desde la construcción constitucional de la inocencia que acabamos de plasmar, no conduce a la exigencia de que sea él quien acredite los motivos por los cuales su acción no es constitutiva de infracción penal. El derecho de defensa, desde un razonable ejercicio puede -y en realidad debe- aportar al proceso todos los elementos necesarios que conduzcan a la plena disponibilidad de datos fácticos para el enjuiciamiento de la causa. Pero no olvidemos jamás que la prueba de cargo sólo incumbe a quien sostiene acusación, y se enfrenta de partida con una barrera: la presunción constitucional. El que pueda vencerla -desvirtuarla- es cuestión de entidad, de suficiencia, y esta exigencia debe abarcar los elementos del tipo, tanto objetivos como de carácter subjetivo.

En el presente supuesto, fuera de duda la ausencia del denunciado esa tarde del colegio, lo que no resulta probado es su clara voluntad de hacerlo, y con ello despreciar los deberes que le venían impuestos por el repetido convenio regulador.

CUARTO.-En cuanto se refiere a la falta por la que se pronunció condena, puede citarse la SAP Madrid de 7 de marzo de 2014 (Secc. 15 . ROJ SAP M 3103/2014), que señala que 'la introducción por el legislador en el Código Penal, mediante la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre, del párrafo 2ª del artículo 618, por el que se condena a la recurrente, y en el que se sanciona de modo genérico el incumplimiento de 'deberes familiares establecidos en convenio (...) o resolución judicial' en procesos de separación o divorcio, entre otros, sin modificar el contenido del art. 622 del mismo Código, permite sancionar, entre otras conductas, la que se esta revisando. Los parámetros que delimitan la conducta punible serían, por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y, por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores. Ahora bien, pese a la generalidad de los términos del precepto penal señalado, este Tribunal entiende que no es posible incluir en él cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3, d), se dice que se ha incorporado esta falta 'para el caso de las conductas de ínfima gravedad' y se dice que se incluye en el tipo penal 'cualquier incumplimiento de obligaciones', no sólo aquellas que tengan contenido económico. Pero esta concepción amplísima del tipo, que no describe conducta alguna sino que se remite genéricamente al 'incumplimiento de obligaciones', resultaría difícilmente compatible con el principio de legalidad penal, reconocido con rango de derecho fundamental en el art. 25.1 de la Constitución , si no se introduce algún condicionamiento adicional a la conducta sancionable. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 197/2005, de 21 de noviembre ) que este derecho fundamental comprende no sólo la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes (lex previa), sino también es decir que los preceptos jurídicos sancionadores permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, de tal modo que se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción. Esta garantía fundamental de la lex certa, o de lo también se ha llamado 'mandato de taxatividad' se concreta, como indica el propio Tribunal Constitucional en la 'exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones' ( S.ª TC 242/2005, de 10 de octubre ). Por tanto, la garantía material derivada del citado art. 25.1 de la Constitución implica que la norma punitiva ha de permitir al ciudadano predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor y acomodar su conducta a este conocimiento, y que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador ( S.ª TC 1000/2003, de 2 de junio ), como una exigencia derivada del principio de seguridad jurídica, reconocido en el art. 9.3 de la Constitución . Ciertamente, esta exigencia constitucional no impide la existencia de tipos penales que incluyan conceptos abiertos que dejen un cierto margen de apreciación al Juzgador o remisiones a otras normas, pero sí tipificaciones concebidas en términos tan amplios que su concreción no sea 'razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada' ( STC 69/1989 y 219/1989, de 21 de diciembre ). Estos criterios del intérprete constitucional llevan a un análisis caso por caso, que en ocasiones ha sido realizado por el propio Tribunal Constitucional a través de numerosas sentencias en las que se examina si en el caso concreto la norma sancionadora permitía o no esta concreción. De conformidad con estos criterios constitucionales, que han de ser obligadamente seguidos por los tribunales de justicia ( art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha de entenderse, ante todo, que el incumplimiento de los deberes familiares, para ser sancionable conforme al precepto citado, ha de tener como mínimo una cierta entidad, de modo que no cabe la sanción penal de un hecho aislado.Así lo han entendido, por otra parte, otras Audiencias Provinciales (AP Zaragoza, Sec. 3ª S.ª 151/2006, de 19 de mayo ; AP Palencia, S.ª 86/2006, de 8 de mayo ). En segundo lugar, la conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los arts. 5 (exigencia de dolo o culpa), 12 (necesidad de tipificación expresa de las conductas imprudentes) del Código y a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro. Finalmente, hay que entender que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, y que no sea posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Sólo de este modo podría entenderse suficientemente precisa la tipificación legal y, con ello, suficientemente cumplida la garantía de seguridad jurídica derivada del principio de legalidad penal.

Resulta de interés asimismo la cita de la SAP Madrid 03 de marzo de 2014 (Secc. 4ª. ROJ: SAP M 2275/2014 ), que afirma que 'el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de 'cosificación', de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores.'

Asimismo, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 21 de abril 2.008 , ha indicado que cualquier interpretación del art. 618.2 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho Penal y que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho, no puede sino conducir a la conclusión de que sólo podrían ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que implicasen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz, aunque fuera en una ocasión concreta y determinada, el ejercicio de su derecho por el otro progenitor; mientras que comportamientos de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no impidieran totalmente el ejercicio del derecho de visitas deberían quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso conyugal de separación o divorcio. A falta de otra cualificación, resolver este tipo de conflictos por vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar problemas familiares que merecen otro escenario de respuesta, incluso jurisdiccional, más adecuado, por lo que la expresión 'infracción del régimen de custodia' no debe ser interpretada de forma extensiva.

QUINTO.-Aplicada la doctrina anterior al supuesto sometido a recurso, entendemos que los hechos, en ausencia de una prueba de cargo suficiente y detallada, no pueden ser calificados como una auténtica demostración de voluntad en la vulneración del convenio regulador, sino más bien, pueden ser considerados como un hecho puntal por parte del denunciado, quien incluso es posible que se viese dificultado la tarde en que se produce su ausencia, para acudir al colegio de sus hijos. Esa duda no es una hipótesis forzada y fue su alegato en juicio. Debe conducir, por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, a su absolución de la falta por la que resultó condenado en la instancia.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Letrado D. Juan Francisco Ramos Godoy en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción Num. 49 de Madrid en el Juicio de Faltas 1371/13 , debemos revocar dicha resolución, y en su virtud absolver al denunciado Pedro Antonio de la falta de incumplimiento de las obligaciones familiares por las que resultó condenado en la sentencia apelada. Todo ello con declaración de oficio de las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos previstos legalmente.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a __________________. Doy fe.