Sentencia Penal Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 296/2013 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00382/2015

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

664250

N.I.G.: 30015 41 2 2009 0106128

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000296 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Norberto

Procurador/a: D/Dª FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO PELLICER FRANCO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Doña Concepción Roig Angosto

PRESIDENTA

Don Jaime Bardají García

Doña María Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

SENTENCIA nº 382/2015

En Murcia a ocho de septiembre de dos mil quince.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 349/2012 que, por delito de apropiación indebida, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Caravaca de la Cruz, como Diligencias Previas núm. 1563/2009; contra Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales Fulgencio Garay Pelegrín y asistido por el Letrado Francisco Pellicer Franco; que actúa como parte apelante, y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúan como parte apelada.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Ángeles Galmés Pascual, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 24 de julio de 2013 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'UNICO.- Resultando probado que, con fecha 1 de enero de 1998, Aurora suscribió un contrato de arrendamiento de industria de aserrín y elaboración de madera para fabricación de envases sobre una nave industrial de su propiedad ubicada en Moratalla, CARRETERA000 NUM000 , dotada de transformador eléctrico, aseos, oficina y vivienda anexa además de la maquinaria y utillaje que constaban en el anexo 1 de dicho contrato, y que fueron entregados debidamente entregados para el ejercicio de la actividad, con Hortensia en representación de la empresa Envases Cruz SL y en calidad de administradora de la misma; que en esa fecha contaba 18 años de edad, y no ha sido acusada en estas actuaciones.

Sobre dicho local ya venía ejerciendo esa misma actividad en virtud de arrendamiento desde el año 1989 el padre de María, el acusado Norberto , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1960, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, que fue quien negoció el contrato de arrendamiento de industria referido del año 1998 con el esposo de Hortensia llamado Bruno , si bien no fue firmado por él sino por su hija que era la administradora a esa fecha, desconociéndose si Norberto ostentaba algún cargo representativo o apoderamiento o figuraba solo como trabajador de la misma.

De dicho contrato se derivó años más tarde, como consecuencia del impago de rentas, un procedimiento civil n° 66/2006 del Juzgado de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz, que concluyó con sentencia que obligaba al desalojo del local, concediendo a los demandados en ese procedimiento un plazo hasta el día 13 de octubre de 2009 para proceder al mismo.

El día 13 de octubre de 2009, la Comisión Judicial se constituyó en el referido local para la práctica de la diligencia de lanzamiento, al no haber procedido al desalojo voluntario, en virtud de resolución dictada en el procedimiento de ejecución de titulo judicial 113/2009, pudiendo comprobar que de las máquinas- relacionadas en el Anexo I, faltaban las siguientes:

- Una máquina de fondos marca Gazela

- Un torno marca Jusan 084-79

- Una masicot-Corta Tablilla Marca Jusan 86-80

- Una masicot- Corta Tablilla marca Jusan 344-87

- Un torno marca Juan Sanzn 343/87

- Una máquina atadora marca Garfer

- Una máquina de clavar testeros, marca Stelma

- Una cinta transportadora modelo Dos mil-S

- Un compresor marca Balma modelo 757139, tipo presión de 12 kgs/cm2

- Un compresor marca Samur n° 485833 de presión

- Una carretilla elevadora maca Lugli, modelo 205.

- Un aparato de Sierra Argemi

- Un automático alimentador de madera, márca Johuse modelo 00879402, tipo 908

- Un automático alimentador de madera, marca Johuse modelo 00879402, tuoi 905 Una máquina afiladora de cuchillas, marca Johuse modelo Acup

- Una máquina aspiradora de serrín marca Cullo.

Las máquinas descritas en el Anexo del contrato tenían una antigüedad desde el año 1989, salvo las consignadas en dicho anexo con los números 12, 13 y 14 y el torno marca Juan Sanz n° 343/87, modelo TRH, tipo 70, que eran máquinas de sierra de mayor antigüedad.

De entre las indicadas como que faltaban de las incluidas en el Anexo del contrato, se encontraron desmontadas y amontonadas como chatarra, la máquina de atadora marca Garfer y la cinta transportadora modelo Dos-mil S.

Las restantes máquinas desaparecidas y no restituidas habían sido trasladadas por el acusado, auxiliado de otras personas y vehículos no identificados, dos días antes de la fecha prevista para el lanzamiento -al que no asistió-, a un nuevo emplazamiento situado a pocos metros de la nave objeto de este procedimiento, que había sido alquilado por la entidad Eurofondos Miguel SL, dedicada a la misma actividad que se venía ejerciendo en la nave propiedad de María, en la que también trabajaba el acusado.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Norberto , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1960, con DM NUM002 , como autor, por cooperación necesaria, criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida prevista y penada en el artículo 252 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Aurora la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de la maquinaria no restituida conforme a las bases sentadas en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ENVASES CRUZ SL, con imposición de las costas.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación Norberto interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 296/2013, por providencia de 19.06.2014, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 08.09.2015, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona, en primer lugar, la defensa del condenado, invocando un error en la interpretación de los hechos,pues alega que su cliente no era parte del contrato de arrendamiento de industria que permitió la posesión de la maquinaria, que posteriormente desapareció; por lo que difícilmente pudo poseer dicha maquinaria y apropiársela.

Por tanto, no se niega la existencia del delito, sino indebida aplicación de los arts. 27 , 28 y 29 del C.P ., que se refieren a los autores, cómplices y cooperadores necesarios de los ilícitos penales.

La sentencia del T.S. de 7 de junio de 2012 , con respecto al delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., estableció: ' Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.'

La propia Juez ad quo reconoce en su sentencia que es cierto que el acusado no formaba parte del contrato de arrendamiento de industria en cuestión, y en el segundo de los fundamentos de derecho examina de forma exhaustiva y concreta la posibilidad de imputarle al acusado el hecho delictivo, a partir de la figura del cooperador necesario.

Uniendo a la larga explicación recogida en la sentencia, debe añadirse también la STS de fecha 22 de octubre de 2013 que razona: 'Es cierto que nos encontramos ante un delito especial propio ..., porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores..., y porque el C.P. no incluye un delito paralelo y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor.

La consecuencia de ello es que el extraneus no puede ser condenado en concepto de autor, pero si como cooperador necesario, cuando concurran los requisitos de esta forma de participación, es decir cuando realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, como sucede en este caso... Ni el texto del art. 14 del Código Penal de 1973 , ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( art . 28, apartado primero del Código Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28 del Código Penal de 1995 ,párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad.'

Siendo posible, por tanto, la condena por este título de imputación, los alegatos del recurso se limitan a una distinta valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, la responsabilidad penal del acusado deriva, a título de cooperador necesario, de su propia declaración, al reconocer que había tratado toda la vida con Bruno , el marido de la arrendadora. De ahí se infiere que si bien su hija firmó el contrato de arrendamiento (como administradora de la entidad Envases Cruz. S.L.); fue un simple trámite orquestado por el propio acusado, ya que era él quien se había dedicado a la madera durante toda su vida y su hija, de apenas 18 años y dos únicos años en la empresa, ni estaba preparada para ser administradora, ni tampoco para decidir sobre las cláusulas del contrato de arrendamiento.

Y de ello es prueba la declaración de la testigo Hortensia , que reconoce que ella también firmó el contrato (como parte arrendadora), pero en realidad, todos los tratos los hicieron su marido Bruno y el acusado.

En cuanto al alegato de la falta de disposición que el acusado pudiera tener sobre la maquinaria apropiada, queda desvirtuado con la testifical del Severiano , que ha sido profundamente interrogado sobre su función el día que fue a recoger la madera, por órdenes del acusado. Y ha vuelto a reconocer que en la empresa había otros camiones llevándose maquinaria. Y no cabe olvidar que esto ocurría escasos días antes del señalado para la diligencia de lanzamiento, como consecuencia de la falta de pago de la renta pactada.

Finalmente, y en cuanto a la impugnación de la pericial, ya la sentencia pone de manifiesto la necesidad de acudir a una nueva en fase de ejecución de sentencia; a la vista del resultado de la practicada en el Plenario.

En virtud de la anterior argumentación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Fulgencio Garay Pelegrín, en representación de Norberto , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 349/2012, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Murcia, con fecha 24 de julio de 2013 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.