Sentencia Penal Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6594/2014 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO 6594/14 2R

ASUNTO PENAL 415/09

JUZGADO PENAL NÚM. 11

SENTENCIA NÚM. 382/15

ILTMOS. SRES.

Dº. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

En la Ciudad de Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 415/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Once de ésta capital, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra el acusado Romualdo cuyas circunstancias personales ya constan, venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada en el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de febrero de 2014, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Once de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Romualdo como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya descrito a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas de multa no satisfechas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL OFICIO DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE SEIS MESES y abono de las costas procesales. Se acuerda lademolición de lo construido y la realización de las obras precisas para reponer la parcela objeto de autos a su estado originario a cargo del reo.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la Procuradora Dª Gloria Navarro Rodríguez en nombre de Romualdo , recurso de apelación basado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a su deliberación y fallo.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Romualdo , impugna la sentencia de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba y por infracción de precepto legal, al no concurrir los elementos integradores del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado, pues lo realizado por él fueron obras para la construcción de una casa de aperos para labranza vinculada a la explotación agrícola existente en la finca, conforme al proyecto presentado ante el Ayuntamiento para la obtención de licencia, que le fue concedida por Decreto de Alcaldía de fecha 13 de diciembre de 2004, y por tanto se trata de una edificación autorizada.

Como segundo motivo de recurso, y para el caso de mantenerse la condena por el delito contra la ordenación del territorio del que viene acusado, el apelante interesa que se deje sin efecto la medida acordada de demolición de la obra indebidamente realizada, por considerar que no queda afectado el bien jurídico protegido por el delito, al existir otras construcciones similares en las fincas colindantes.

SEGUNDO.-El delito por el que ha sido condenado el apelante, es el definido en el art. 319. 2 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos, que castiga en su punto 2 a los 'promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable'. Señalando el punto 3º: 'En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

TERCERO.-Debemos desestimar el primer motivo de recurso, relativo a la atipicidad de la conducta enjuiciada.

Efectivamente, una vez examinadas las actuaciones, en especial la documental y reportaje fotográfico e informes de la arquitecta técnica del Ayuntamiento, Guardia Civil y Asesor Jurídico de la Oficina Comarcal de Urbanismo Vía de la Plata, adscrita a la Diputación de Sevilla, estimamos ajustada a derecho la decisión combatida, pues la obra realizada a instancias del acusado, consistente en construcción de una vivienda, que no una nave de aperos para labranza como pretende que así se considere a la edificación el apelante, realizada en suelo no urbanizable conforme a las normas urbanísticas vigentes al tiempo de su realización (Proyecto de delimitación de suelo urbano de 1.977), la hace incompatible con dicha normativa y así resulta de los informes técnicos antes indicados, por lo que su construcción hace al acusado merecedor del reproche penal establecido en el artículo antes citado

Frente a lo alegado por la defensa, no nos encontramos con la construcción de una casa o nave de aperos, sino que lo ejecutado consistió en una vivienda, pues, tanto por su aspecto externo como interior, la edificación realizada por el acusado en suelo no urbanizable, no tenía otro posible destino que el uso residencial, y de ello es buena prueba el estudio fotográfico aportado por la Guardia Civil, donde se aprecia una casa entejada con porche exterior, una zona ajarcinada, con instalación de una piscina desmontable sobre base de cemento, cochera con terraza en la parte superior, a la que se accede por una escalera, y el interior de la casa está compartimentado en, al menos, cinco dependencias: Un salon de estar amueblado con chimenea y cocina con barra americana, tres habitaciones con ventana de aluminio y persianas en cada una de las estancias, y un cuarto de baño completo, perfectamente alicatado y dispuesto para su uso habitacional. Distribución y ornamento que inequívocamente permite concluir que lo realizado e ideado desde un principio, fue la construcción de una vivienda, una edificación de uso residencial y no una casa de aperos de labranza, que tiene como finalidad guardar y almazanar herramientas y útiles de trabajo agrícola.

Ciertamente, nos encontramos con una construcción autorizada mediante licencia otorgada por Decreto de la Alcalde de municipio donde se ubica la finca, al indicarse por el acusado que se iba a destinar a almacen de aperos de labranza, cuando en realidad lo que se pretendía y se ha construido ha sido una vivienda que no podía autorizarse al estar levantada sobre suelo no urbanizable.

La decisión de otorgamiento de licencia no es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, pero resulta totalmente injustificada con base a los datos aportados a la causa, ya que no consta que se vinculara la construcción, que se decía era para almacen de aperos, con ningún tipo de explotación, no desprendiéndose de las fotos unidas a la causa e informe de la Guardia Civil, que se dearrollara en la finca actividad agrícola, ganadera o forestal alguna; ni tampoco existe proyecto alguno que justifique la realización de una actuación de interés público que permitiera su autorización.

Como señala el Asesor Jurídico O.C.U.R. Vía de la Plata y es corroborado por la Arquitecta Técnica municipal, 'no existe en el Ayuntamiento documentación que ponga de manifiesto que en la ciatada parcela se esté desarrollando algún tipo de actividad'.

Con independencia de considerar que con estos datos, pudiera ser nula y carente de soporte legal la licencia concedida, máxime cuando el proyecto presentado tenía apariencia de una vivienda más que de una caseta de aperos, es lo cierto que lo que resulta de dichas pruebas y, como hemos dicho, de las explícitas fotografías unidas a las actuaciones, es que la intención del acusado fue contruir una vivienda no autorizable legalmente, justificando la obra a realizar bajo la excusa de levantar una nave de aperos de labranza, sin que la licencia obtenida, que puede tener como justificación la desidia, dejadez, inexperiencia, candidez u otro motivo que no nos corresponde valorar en este momento de la autoridad municipal, justifique la actuación ilegal del acusado, claramente subsumible en el tipo penal antes indicado, que por respeto al principio de legalidad debe ser sancionada, sin que sea de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, y más cuando la obra efectivamente ejecutada excede en volumetría y disposición a la proyectada inicialmente, además de acompañarse de otras construcciónes auxiliares (cochera, suelo de cemento para la piscina), no planteadas a la autoridad municipal.

Por ello, dando por reproducidos los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia y atendiendo a las circunstancias del caso concreto, rechazamos los argumentos que sustentan el recurso presentado, y consideramos la acción examinada merecedora del reproche penal establecido en el precepto antes mencionado.

Tercero.-En cuanto a la medida acordada por la Juez 'a quo' de demolición de lo ilícitamente construido, igualmente la ratificamos, al aceptar y asumir la justificación realizada por la sentenciadora de instancia, que recoge la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, a la que podemos añadir la establecida en sentencia de fecha 21 de junio de 2012 , según la cual 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art. 319 CP 95, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla', no siendo un argumento impeditivo de la demolición que en dicho lugar existan otras construcciones, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal.

Esta misma línea ha sido seguida mayoritariamente por esta AP, que hemos venido sosteniendo reiteradamente, que la demolición de lo ilegalmente construido ha de ser la consecuencia accesoria que constituya el corolario normal de la condena por este tipo de delitos, como único medio eficaz de restablecer la legalidad urbanística vulnerada por el hecho punible y de restaurar la indemnidad del bien jurídico dañado, y a fin de evitar que la condena penal pueda perder toda eficacia preventiva, al convertirse en una especie de coste adicional eventual que puede resultarle rentable asumir al promotor de la obra ilegal, si ésta se mantiene incólume ( sentencias 17-7.09 de esta Sección 3 ª, 10-5-07 Sección 1 ª y 18-5-09 Sección. 4 ª). Tesis que, como hemos indicado en el punto anterior, se ha visto respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias 529/2012, de 29 de junio , y 443/2013, de 22 de mayo , en las que se establece, como principio general, que debe 'estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la restauración del orden quebrantado'; teniendo en cuenta que, como dijimos, 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla'. Se señalan en ese sentido como posibles excepciones 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'; pero se advierte que 'no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal, pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad..., amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio'. 'Fuera de esos casos', se concluye, 'debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado', sin que obste a ello la degradación generalizada de la zona por la existencia de otras construcciones'

Doctrina que justifica la decisión adoptada en la instancia, pues la obra objeto de enjuiciamiento no se encuentra entre los supuestos de excepcionalidad antes indicados.

Además, atendida la forma de ejecución de la obra y la entidad de la realizada, además del conocimiento que el acusado tenía de la ilegalidad de su construcción, no resulta razonable que se de protección a lo así ejecutado, y menos cuando la demolición se considera necesaria para restaurar el orden legal y reparar en lo posible el bien jurídico dañado.

Por todo ello, este Tribunal estima correcta la decisión combatida, que por ser congruente con la prueba practicada y respetuosa con la normas y jurisprudencia aplicable, la confirmamos en su integridad.

Ante las alusión realizada por el apelante a otras construcciones existentes en la misma zona, debemos traer a colación la doctrina establecida, entre otras, en la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como '... la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora de dicha sanción'. En igual sentido se pronuncia la STC de 19 de mayo de 2003 que, literalmente nos dice, '... los recurrentes pretenden una suerte de derecho a la igualdad en la ilegalidad que carece de cobertura constitucional. En efecto como tiene declarado este Tribunal con carácter general el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la ilegalidad'; y la STC de 14 de febrero de 1992 nos dice que '... aquel a quién se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes'.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Gloria Navarro Rodríguez en nombre de Romualdo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 11 de Sevilla en el asunto penal núm. 415/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.