Sentencia Penal Nº 382/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 7/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 7/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 36/15

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BLANES

SENTENCIA Nº 382/16

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En Girona, a 6 de junio de 2.016

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 7/16 dimanante del Procedimiento Abreviado nº36/15 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra Efrain , representado por la procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y defendido por el letrado D. Josep Ribas, en sustitución de D. JOAN COMA I COSTA, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de la Policía Local de Lloret de Mar.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Efrain , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 570 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba; subsidiariamente interesó la aplicación del suptipo atenuado prevenido en el artículo 368.2 del código penal .

ÚNICO.-El día 11-7-15, encontrándose en un portal de la calle Josep de Togores de la localidad de Lloret de Mar, el acusado Efrain , mayor de edad, nacional de Senegal, y sin antecedentes penales en la fecha de comisión de los hechos, entregó a Saturnino , turista de nacionalidad italiana, cuatro envoltorios de plástico, dos de los cuales contenían una sustancia que tras los correspondientes análisis resultó no ser estupefaciente. Los otros dos albergaban en su interior cocaína, levamisol y dipirona, con un peso neto de 0'547 gramos y una pureza del 22% +- 1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,120 gramos +- 1%, a cambio de 100 euros.

En el momento de ser detenido Don. Efrain , se le halló una bolsa de plástico cuyo contenido tras los correspondientes análisis resultó ser marihuana, con un peso neto de 0,233 gramos, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 11,6% +- 0,5%, y un valor en el mercado ilícito de 1,03 euros, sin que conste acreditado que la poseyera para transmitirla a terceros a cambio de precio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , tal y como ha considerado el MINISTERIO FISCAL al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, aunque en su modalidad atenuada de escasa entidad prevista en el segundo párrafo de dicho precepto.

Dentro de los amplísimos verbos nucleares del tipo del delito que ahora examinamos, la venta de sustancias estupefacientes a cambio de un precio se constituye como la acción paradigmática. Así no se ha cuestionado que la venta de dos papelinas de cocaína, cuyo mínimo psicoactivo supera ampliamente el límite de los 0'05 gramos, dado que 0'547 gramos al 22% de pureza son 0'120 gramos, sea un acto típico que quedan enmarcados en los límites del art. 368 del Código Penal , sino que lo que se ha tratado de discutir por parte de la defensa es la intervención que su patrocinado ha tenido en la actuación que se le imputa, es decir, que no fue él quien transmitió las cuatro papelinas a un turista italiano.

La trama fáctica del presente supuesto es muy sencilla; se trata, como ya hemos dicho, de la venta de cuatro papelinas, de las que únicamente dos contenían cocaína, con un peso de 0,547 gramos, cuya transmisión fue interceptada por agentes de la Policía Local de Lloret de Mar que se hallaban de servicio de paisano en seguridad ciudadana. Pese a que en poder del presunto comprador se encontraron los cuatro envoltorios, y en poder del acusado el dinero exacto procedente de la venta y 90 euros más, el vendedor ha negado en el juicio oral la existencia de una transmisión, mientras que los agentes que estaban vigilando aquella zona, por tratarse de un lugar del que tenían conocimiento era utilizado para transmisiones de ese tipo, y por sospechar de la actitud vigilante y conducta que desplegaba el acusado, han corroborado tal extremo.

Los policías han manifestado en el plenario que encontrándose a una distancia de 10 metros aproximadamente, vieron como el acusado tras recibir del turista italiano lo que parecía por su color, billetes de cincuenta euros, le entregó algo a cambio . Tras ello, el agente de la Policía local de Lloret de Mar con número de TIP NUM000 , siguió al comprador sin perderle en ningún momento de vista desde el intercambio, lo interceptó tras caminar aproximadamente unos diez o quince metros y le incautó la precitada sustancia estupefaciente, manifestándole el comprador que la acababa de comprar a una persona de color, extremo éste que fue ratificado en plenario por el adquirente de la droga.

No existe ninguna duda de que fue el acusado quien le vendió la droga dado que el agente de la policía local con TIP NUM001 , observó el pase sin perder de su ángulo de visión al acusado, quien posteriormente fue detenido por otros agentes tras señalarles el antedicho policía local a quien resultó ser Don. Efrain . La declaración de los agentes ha merecido toda la fiabilidad de la Sala ya que carecen de cualquier tipo de relación con el acusado que genere enemistad, odio u otra razón diferente pero poderosa en cuya virtud pudieran llegar a faltar a la verdad.

Contamos además con otros datos como son, en primer lugar, y esencial, el elemento objetivo del hallazgo de la droga en dos de las cuatro papelinas que analizadas por el laboratorio de toxicología arrojaron un resultado de cocaína con un peso de 0'547 gramos y una pureza del 22%, sustancia cuya existencia no puede calificarse de virtual o inventada, y, en segundo lugar, la confirmación del comprador de haberla adquirido inmediatamente de una tercera persona, y ello pese a que no haya efectuado un reconocimiento idóneo de la persona que le vendió dicha sustancia, porque la relación entre el turista italiano y el acusado viene fijada por la contemplación del delito por parte de los agentes de la Policía Local.

En lo atinente a la nimia cuantía de marihuana valorada en 1,03 euros que le fue interceptada al Sr. Efrain , ni tan siquiera se ha practicado en plenario prueba alguna tendente a demostrar que la misma estaba pre-ordenada a la venta, por lo que de conformidad con la presunción de inocencia que le ampara no cabe descartar que la misma la poseyera para su propio consumo.

SEGUNDO.-En el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, se establece que'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

En la STS, Sala 2ª, de 8-5-2013 se argumenta lo siguiente:'Acudiendo a nuestra reciente doctrina, como hemos efectuado en anteriores ocasiones, podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto). En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012 , de 25 demayo, en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos). En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a la concurrencia de antecedentes penales por este delito. En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína. En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos. Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína). Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes'.

La Sala considera aplicable dicho subtipo atenuado en el caso enjuiciado, porque nos hallamos ante la venta a un tercero de tan sólo dos papelinas de cocaína, con un peso base neto de 0'120 gramos y una riqueza en cocaína base del 22% +-1%, y el antecedente penal que concurre en el acusado, sin perjuicio de lo que posteriormente se razonará al tratar de la individualización penológica, se refiere a un ilícito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud posterior en el tiempo al que es objeto del presente enjuiciamiento que no es por tanto computable a efectos de reincidencia.

Debe significarse que aún en la hipótesis de concurrir dicha circunstancia genérica agravatoria de la responsabilidad criminal, ello no es óbice ni implica la exclusión del párrafo segundo del artículo 368 del código penal .

Tal y como establece la STS de 27-07-2012 : '...Es muy interesante este reproche casacional, pues el tema que se suscita por el Ministerio Fiscal, dista mucho de ser pacífico, por ahora, en esta Sala Casacional, aunque los pronunciamientos más recientes, se inclinan a favor de que la agravante de reincidencia no es un obstáculo insalvable en la aplicación del art. 368-2º del Código Penal .

Veamos la doctrina jurisprudencial al respecto.

En la línea de la exclusión de la aplicación del meritado subtipo, contamos con la STS 274/2011, de 13 de abril , que declaró que no era posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del culpable, lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados. Es decir, se toma en consideración la proximidad entre el precedente condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado. En esta misma posición, nos encontramos con la STS 921/2011, de 16 de septiembre , en donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo que no puede hablarse de una conducta 'ocasional', como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado .

En la posición contraria, la STS 103/2011, de 17 de febrero , afirma que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva -concluye esta resolución judicial-, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

La STS 914/2011, de 20 de julio , dijo que aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido condenado anteriormente por la misma clase de delito, «dicho párrafo excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante».

En esta misma línea, abunda la jurisprudencia más reciente. La STS 1359/2011, de 15 de diciembre , tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero , y a otra más, la STS 600/2011, de 9 de junio , reproduciendo los mismos argumentos iniciales, vuelve a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuante. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la 'escasa entidad'. En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado. Y finaliza: «por lo demás, la agravante de reincidencia seguirá operando, pero no en el ámbito del tipo penal básico, sino en el del atenuado, con lo cual se evitará que se active dos veces en perjuicio del reo: bloqueando la aplicación del subtipo y exacerbando la pena del párrafo primero del art. 368 del C. Penal ...'.

Tampoco existe prueba que indique que se dedicara al tráfico ilícito de estupefacientes con anterioridad al hecho del que dimanan las presentes actuaciones, por lo que no constituye elemento sólido en el que fundamentar la inaplicabilidad del subtipo atenuado que analizamos, máxime cuando no se ha acreditado la concurrencia en el acusado de otras circunstancias personales que la impidan.

TERCERO.-En el presente caso valorando, que resulta aplicable el subtipo atenuado previsto en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que determina una pena tipo imponible que se extiende desde 1 año y 6 meses de prisión de mínima hasta 3 años menos 1 día de prisión de máxima, que nos hallamos ante un vendedor 'al por menor' de sustancias estupefacientes, que cuenta con un antecedente penal por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido con posterioridad al presente ilícito debemos concluir que procede imponer a Efrain la pena de 1 año y 10 meses de prisión.

Asimismo significaremos que, al haberse acreditado en autos que el valor de la cocaína intervenida asciende a 32,50 euros, según es de ver en la pericial obrante a las actuaciones, aplicando los mismos criterios de individualización punitiva precedentemente expuestos, procede imponer a Efrain , una multa de 20 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de dicha multa ( art. 53.2 del Código Penal ).

CUARTO.-No podemos acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal de que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta a por su expulsión del territorio nacional. El art. 89 del vigente Código Penal se establece lo siguiente:1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. 4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España. 6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y

con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código. 7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis de este Código.

Si bien es cierto que en el art. 89 del Código Penal , en su redacción anterior a la contenida en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se concedía a los Jueces o Tribunales la facultad de sustituir las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España por la medida de expulsión del territorio nacional, facultad que se calificaba como discrecional de primer grado, en cuanto que, como indicaba la STS, Sala 2ª, de 2-6-1999 , no se hallaba sujeta a condición alguna y, por tanto, al no hallarse sujeta la decisión del Juzgador a requisito o condicionante alguno para su ejercicio difícilmente podía ser revisable por un Tribunal Superior, como sucede con las facultades discrecionales de segundo grado, no lo es menos que en la nueva redacción otorgada a dicho precepto punitivo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, la referida medida de expulsión se regula como preceptiva (véase que se utiliza la expresión imperativa '...serán sustituidas...'), excluyendo la discrecionalidad judicial y previniendo expresamente aquellos supuestos excepcionales en los que puede optarse por el cumplimiento de la condena en nuestro país ('...salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España').

Nos encontramos ante la renuncia del Estado al ejercicio del 'ius puniendi', concretamente, a la ejecución de toda o parte de las penas impuestas en la sentencia por estrictas razones de política criminal, al haber entendido el legislador que'De esta forma se logra una mayor eficacia en la medida de expulsión, medida que, no podemos olvidar, se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa, al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido. En definitiva, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto' (Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 de 29 de septiembre).

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, aplicada desde la LO 11/2003 , ha venido criticando de forma explícita el automatismo legal introducido y considera que, al no poder obviarse la aplicación de los principios de proporcionalidad y la legislación relativa a los Tratados Internacionales ratificados por España en materia de garantías constitucionales, resulta necesario ponderar la situación personal individualizada de cada acusado, suavizando la literalidad de la norma y estableciendo importantes excepciones a su aplicación ( STS nº 901/2004, de 8 de julio ; nº 906/2005, de 17 de mayo ; nº 166/2007 de 14 de febrero ; y nº 853/2010, de 15 de octubre ). La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio . Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010 ) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007 ). La STS 1116/2007, de 29 de noviembre sentaba que 'dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalmente inciden en la cuestión que nos ocupa: a) la necesidad de respetar los derecho vinculados al proceso debido, como la motivación y la previa audiencia, y de ponderar otros derechos como los relacionados con el arraigo personal y familiar y b) la necesidad de atender a las diversas funciones de la pena en la política penal y penitenciaria'. La importante STS nº 853/2010, de 15 de octubre , argumenta acerca de la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia se huya de cualquier automatismo. De esta forma considera que hay valores con relevancia constitucional tales como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar ( art. 39.1 y 4 CE ), que deben ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. De esta forma en el FJ 4º se establece '...se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto'.

En el caso que examinamos la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional ha sido objeto de petición, debate y prueba en el plenario y de la documentación aportada por D. Efrain en las actuaciones se desprende que el mismo dispone de permiso de residencia legal en nuestro país, que contrajo matrimonio civil en fecha 13-02-2012 en el Registro Civil de Canovelles con Dñª. Verónica , de nacionalidad española. Consta empadronado en la localidad de Canovellas desde el 20-06-2011. Lleva desempeñando de manera continuada prestación laboral por cuenta ajena desde el 20-11- 2012, y en la actualidad con trabajo en la empresa Catch&Control XX, S.L., desde el 1-05-2016 . Es por ello por lo que, valorados adecuadamente los diversos derechos e intereses en conflicto, el Tribunal concluye que el arraigo del condenado en España hace improcedente la sustitución punitiva solicitada por el Ministerio Público, y ello, por entender el Tribunal que la expulsión del condenado del territorio nacional es una medida desproporcionada que no protege adecuadamente los derechos personales y familiares del condenado.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del CP y de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede acordar la destrucción de la droga aprehendida y el comiso de los 190 euros intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente establecido, al haberse acreditado que los mismos son instrumentos y/o efectos del delito contra la salud pública que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENANDOa Efrain , como autor deUN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de1 AÑO Y 10 MES DE PRISIÓN Y MULTA DE 20 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma, a la pena la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

La multa deberá ser satisfecha de una sola vez, dentro de los 10 días siguientes a que el condenado sea requerido al efecto.

Firme que sea la presente resolución procédase a la destrucción de la droga aprehendida y al comiso de los 190 euros intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente establecido.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.