Sentencia Penal Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1357/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
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N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0002709
Rollo de Sala nº 1357/2017
Procedimiento Abreviado 632/2015
Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
SENTENCIA nº 382/2017
Sres. Magistrados
D. ALEJANDRO BENITO LÓPEZ
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)
En Madrid, a 28 de septiembre de 2017
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1357/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de mayo de 2017 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado
de lo Penal nº 36 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 632/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional,
seguido por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante D. Jesús Luis , y
parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ
FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'ÚNICO.- Por sentencia nº 260/13 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid dictada en Juicio Oral 350/12, de 6 de junio de 2013 , se condenó al hoy acusado, Jesús Luis , mayor de edad, nacional de Rumanía, con pasaporte rumano nº NUM000 , nº de permiso de residencia NUM001 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito del art. 153.1 y 3 del Código Penal , a penas de, entre otras, prohibición de aproximarse a su esposa, Dª Catalina , mayor de edad y nacional de Rumanía, a una distancia de 500 metros, durante seis meses y un día. Alcanzada firmeza la referida resolución y efectuada la liquidación de condena de esta pena el 19 de enero de 2015, se fijó como periodo de cumplimiento el comprendido entre el 19 de enero de 2015 y el 18 de julio de 2015, siendo el acusado requerido de cumplimiento el mismo día en que se le practicó la liquidación de condena, el 19 de enero de 2015.

Pese a ello, sobre las 19,00 horas del 15 de marzo de 2015, el acusado se encontraba conduciendo un vehículo Ford Transit, matrícula W-.... AJ por la Avda. Juan XXIII de Pozuelo de Alarcón, en compañía de su esposa Dª Catalina .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: 'Que debo condenar y condeno a Jesús Luis , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena de art. 468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Luis en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 14 de septiembre de 2017.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 20 de septiembre, por diligencia de la misma fecha se designó ponente y por providencia se señaló para deliberación el día 28 de septiembre sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación primera del recurso, bajo el encabezamiento 'infracción de precepto penal' se inicia con una sucinta exposición que cuestiona la valoración de la prueba: en el presente caso no ha quedado acreditado en el plenario en contra de lo recogido en la sentencia que ahora se recurre, que mi representado estuviera acompañado el día de Autos por su esposa, Dª Catalina .

Ningún argumento adicional se añade para combatir la extensa y profunda valoración que la juez a quo efectúa de las declaraciones del acusado y declaración de una testigo, funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía, de las que extrae una prueba de cargo suficiente de la comisión del delito por el que se ha formulado acusación, a saber: la declaración efectuada en instrucción ante la autoridad judicial, contrastada con la versión expuesta en el plenario, admitiendo y ratificando sus manifestaciones ante la policía en el sentido de que la persona que viajaba con él en un vehículo y que se bajó en un semáforo en actitud huidiza respecto de los agentes de policía era su mujer Catalina y no solo eso, sino que siendo consciente de que tenía vigente una prohibición de acercamiento y comunicación con ella en virtud de sentencia judicial firme, continuaban viviendo juntos. El acusado declaró en la vista oral que quien viajaba con él en el vehículo era la madre de su mujer, que es físicamente parecida a ella, versión que la juzgadora rechazó, confiriendo mayor valor a la declaración sumarial.

Como es sabido, según reiterada Jurisprudencia citada, entre otras, en la STS 1850/2002 de 3 diciembre (RJ 2003544), el texto del art. 714 LECrim ., aunque literalmente no lo dice, viene siendo utilizado para que de ese contraste entre las diferentes declaraciones del mismo testigo, acusado o perito, pueda el Tribunal sacar la conclusión de que la verdad se dijo, no en el juicio oral, sino en el sumario, de modo que lo manifestado en la instrucción ante la autoridad judicial, incorporado al plenario a través de su lectura y contraste en este último acto, o incluso de algún otro modo menos formalista, pueda ser considerado a todos los efectos como si esas declaraciones hubieran sido hechas en el juicio oral, siempre que hayan sido realizadas en la instrucción con todas las garantías y además haya sido debidamente satisfecho el principio de contradicción al que luego nos referiremos. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 22-1-1990 ( RJ 1990, 466), 25-6-1990 ( RJ 1990, 5665), 22-1-1992 ( RJ 1992, 295), 11-2-1992 (RJ 1992 , 1123) , 28-2-1992 ( RJ 1992, 1390), 22-2-1993 ( RJ 1993, 1394), 16-7-1994 ( RJ1994, 6459), 23-10-1995 ( RJ 1995, 8936), 18-2-1997 (RJ 1997, 2323 ) y 30-4-1997 (RJ 1997, 3537 ) y las 137/1988 ( RTC 1988 , 137 ) y 161/1997 (RTC 1997, 161) del Tribunal Constitucional . ' Tanto la representante del Ministerio Fiscal como la juzgadora leyeron al acusado su declaración en instrucción, en la que reconoció saber que no se podía acercar a Catalina pero Que iban ella y él en la furgoneta buscándose la vida. Recogiendo cartón. Que viven juntos. Que tienen 2 hijos. Que no sabe si la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal 32 de Madrid ha sido recurrida . Atendido lo cual, la juzgadora valoró correctamente lo inverosímil de las explicaciones del acusado -que se puso nervioso y les dijo a los agentes que estaba con Cimpianita cuando quería decir que era su madre; y luego también se debió confundir en el Juzgado y además se transcribió mal su declaración o no lo entendieron bien porque es rumano- ante la flagrante contradicción en que estaba incurriendo; además de que la agente del CNP que declaró en el juicio dio una descripción física coherente con la edad de la esposa del acusado y no con la de quien debiera ser su madre.

Como no se ofrece ningún argumento que cuestione la solidez de los razonamientos de la juez a quo debe rechazarse esta alegación implícita de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- El núcleo argumental de la alegación primera consiste en afirmar que desde la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , en el supuesto de que la víctima quiera reanudar voluntariamente la convivencia con su expareja que tiene dictada una prohibición de aproximación, es lo prudente estimar que la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida. En conclusión, aplicado al presente caso, ha quedado acreditado que con posterioridad a la imposición de la pena se intentó reanudar la convivencia con el acusado, por lo que se proyecta una duda razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la excompañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para entender que no ha existido quebrantamiento de prohibición...

Esta tesis -que se refería a un supuesto distinto, una medida cautelar, no una condena- ha sido rechazada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo aplicando el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, como recoge la sentencia apelada.

Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló el Tribunal Supremo que hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar '.

Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, bien es cierto que en un caso distinto al presente, pues allí se dice que el consentimiento estaba viciado, afirma que El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380 ] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317]).

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo .

Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5323) se matizó más aun distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima.

Ello condujo a que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP , y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria . Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 14/2010 de 28 enero (RJ 20102286) y 902/2010 de 21 octubre (RJ 20107876). Esta última resolución afirma que no cabe acoger la alegación del consentimiento de la víctima, pese a la existencia de sentencias que excluyen la posibilidad del delito en las referidas circunstancias, puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006 (RJ 2006, 8093 , 19 de Enero (RJ 2007, 675) y 28 de Septiembre de 2007 o 30 de marzo de 2009 .

En el mismo sentido se viene pronunciando esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones (Sentencia núm. 159/2009 de 16 abril [ARP 2009648], Sec. 1ª, Sentencia núm. 89/2010 de 25 noviembre [ARP 2011356] sec. 2 ª, Sentencia nº 1162/2008, de 9 de octubre [ARP 200955], Sec. 27 ª), por ejemplo.

Por todo lo expuesto, hemos de coincidir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art.

48.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión ( art. 97 CP ). Solo desde la perspectiva del error de tipo podría abordarse el consentimiento de la víctima pero en este caso el acusado -que niega el hecho en el juicio- admitió en su día que conocía la prohibición de acercamiento que sobre él pesaba y su vigencia.

Por consiguiente, fue correcto que la juzgadora rechazara la trascendencia del consentimiento a efectos de privar de eficacia a la pena impuesta en sentencia.



TERCERO.- La alegación segunda invoca la infracción de precepto legal, considerando aplicable una atenuante analógica muy cualificada del art. 27.1 en relación con aquellas atenuantes del art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad, concretamente la provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y comunicación por parte de la víctima a aquellas que contempla el nº 1 del artículo 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad.

La alegación, totalmente inconsistente con la versión del acusado, no es asumible por no haberse practicado ninguna prueba que acredite esa supuesta 'provocación', siendo el problema del 'consentimiento' abordable a través del error de tipo -que hemos rechazado- y no una circunstancia atenuante analógica indeterminada que se pretende conectar con las eximentes incompletas de legítima defensa y estado de necesidad, las cuales nada tienen que ver con las cuestiones que atañen a la voluntad (supuesta) de la víctima y acusado de seguir viviendo juntos pese a existir una prohibición judicial.

Por todo ello se desestima íntegramente el recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid el 5 de mayo de 2017 en el procedimiento abreviado nº 632/15 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 28/09/2017. Doy fe.