Sentencia Penal Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 36/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 36/17-I

Diligencias Previas nº 1431/15

Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilma Sra. e Ilmos. Sres. :

D. José María Torras Coll

D.José Manuel del Amo Sánchez

Dª María del Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a once de julio del año dos mil dieciocho.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 36/2017-I, dimanada de las Diligencias Previas nº 1431/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, seguidas por el DELITO de DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL agravado por la circunstancia de reincidenciacontra el acusado, Aurelio, llamado también, Belarmino, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1982, en Liverpol,de nacionalidad británica,hijo de Borja y de Carla, vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE000, NUM001- NUM002- NUM003,con NIE nº NUM004 ,con antecedentes penales,de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Nebot Murillo y el Letrado D. Alex Villoldo Gracia, en defensa del dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Magdalena Lucán Peralta,y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha señalada al efecto, se celebró el juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual de la grabación videográfica del plenario.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCALen sus conclusiones, elevadas a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil ,previsto y penado en el art. 189.1,b y art. 189.2 h) del Código Penal, agravado por la concurrencia de la circunstancia de reincidencia , de cuyo delito reputó autor criminalmente responsable al acusado, Aurelio, para quien solicitó la imposición de la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como la pena de prohibición de acceso a redes sociales durante un período de DIEZ AÑOS , de conformidad con lo preceptuado en los arts. 57.1 y art. 48.1 del C.Penal,y el comiso del material informático intervenido conforme a lo establecido en el art. 127 del C.Penal y la condena al abono de las costas procesales causadas en el juicio, según el art. 123 del C.Penal.

TERCERO.-Por su parte y en igual trámite ,LA DEFENSA DEL ACUSADOmantuvo las conclusiones provisionales que elevó a definitivas, interesando,con carácter principal, y a efectos formales,la libre absolución de su patrocinado ,con toda clase de pronunciamientos favorables por entender que los hechos no serían constitutivos de infracción penal y alternativa y subsidiariamente,primero, que lo serían de un delito de posesión de material porevisto en el art. 189.5 del C.Penal, y subsidiariamente, de ser constitutivos de un delito de distribución de pornografía infantil, previsto en el art. 189.1 b) del C.Penal, en ningún caso sería aplicable la circunstancia agravante de reincidencia,y ,finalmente, la aplicación del citado art. 189.1,b) del C.Penal, debería efectuarse sin tomar en consideración los antecedentes penales,por lo que ,en el caso de condena por delito de posesión de material del art. 189.5 del C.Penal, procedería la imposición de la pena de tres meses de prisión o bien una multa de seis meses, y subsidiariamente, en el supuesto de reputarse cometido el delito de distribución de material de pornografía infantil, previsto en el art. 189.1 b) del C.Penal, la pena a imponer lo sería de un año de prisión.

Concedido el derecho a la última palabra al acusado, hizo uso del mismo y efectuó las manifestaciones y alegaciones que tuvo por conveniente, quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales, a excepción del plazo para el dictado de la sentencia que se ha visto demorado en razón a la ingente y abrumadora carga competencial que gravita sobre este órgano jurisdiccional, el cual viene precisando de la implementación de medidas de refuerzo acordadas por el CGPJ, y, a la atención de asuntos de carácter preferente,a la prioritaria atención de las causas penales con preso, especialmente las del Tribunal del Jurado, con preso y celebración de juicios referidos a macrocausas con presos, así como la preferente atención de medidas cautelares personales, y atendimiento de ejecutorias con presos de índole prioritaria.

ÚNICO.-De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

En el marco de la colaboración internacional en la lucha contra la explotación sexual de menores por Internet, la Brigada Central de Investigación Tecnológica de Madrid recibió comunicación de la Embajada de los EEUU en Madrid, participando la existencia de conexiones en España, desde las que se estaría distribuyendo pornografía infantil a través de Internet. Dicha información se refería a la denuncia formulada por el NCMEC8siglas en inglés del Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos),institución que en aquel país se encarga de recibir y canalizar las denuncias ciudadanas y de los diferentes proveedores de servicios de Internet alojados en EEUU quien pone en conocimiento de las autoridades españolas que una persona ha publicado varias imágenes de pornografía infantil en un perfil de Twitter con contenido pornográfico infantil, siendo ese perfil ' DIRECCION000' y la identidad del usuario, ' NUM005',detectándose que el usuario de Internet al que la empresa Telefónica ,proveedora de servicios (ISP) había asignado las siguientes IP,s :

-79.146.229.245, a las 2:00:11 horas del día 22 de enero de 2015

-81.38.74.8. a las 00:45:52 horas del día 30 de enero de 2015,a las 23:55:38 horas del día 14 de febrero de 2015, y a las 22:33:54 horas del día 15 de febrero de 2015, y

-79.159.97.83, a las 7:59:37 horas del día 16 de febrero de 2015 había procedido a publicar varios archivos de contenido pedófilo en el citado perfil de Twitter.

Tras las oportunas investigaciones, resultó que dicho usuario era el acusado, Belarmino, también llamado, Aurelio, mayor de edad, nacido en Reino Unido, Con NIE NUM004 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2008 por el Tribunal de la Corona de Liverpool, por veinticinco cargos consistentes en ' realizar fotografías o pseudofografías obscenas a un menor',a la pena de diez meses de prisión concurrente por cada uno de los cargos y diez años de inhabilitación para trabajar con menores de edad, quien había realizado la anterior acción usando la línea telefónica nº NUM006 instalada en su domicilio, sito en la CALLE001, nº NUM007. NUM008- NUM008 de la ciudad de Barcelona, donde el día 9 de septiembre de 2015 se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente en virtud de Auto de fecha 3 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, lográndose incautar, entre otros, los siguientes efectos propiedad del acusado:

-un ordenador portátil de la marca Apple MacBook Pro, modelo A1286 ,con número de serie, NUM009

-un disco duro de la marca Seagate, modelo ST98823AS nº de serie NUM010

-un disco duro Western Digital ,modelo WD1001FALS,nº de serie NUM011

-un disco duro Maztor modelo STM3250310AS, nº de serie NUM012,en el espacio activo de los cuales se hallaron un total de 140 vídeos y 2.600 fotografías en los que se ve a niños/niñas ,menores de edad, posando desnudos o semidesnudos y en algunos casos, manteniendo relaciones sexuales con otros menores o con adultos, mientras que en el espacio libre (archivos borrados de manera permanente de la papelera de reciclaje) de los dispositivos citados se hallaron un total de 2.400 vídeos y 24.000 fotografías en los que se ve a niños/niñas menores de edad posando desnudos o semidesnudos y en algunos casos manteniendo relaciones sexuales con otros menores o con adultos.

Asimismo, el acusado utilizaba la cuenta de correo electrónico DIRECCION001para enviar y recibir archivos con contenido de pornografía infantil, en los que aparecen menores de edad desnudos o semidesnudos ,así como manteniendo relaciones sexuales con adultos, a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y juicio jurídico preliminar. Juicio de tipicidad.

El Ministerio Fiscal formula acusación contra el expresado acusado a quien imputa la comisión de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado por la concurrencia de la circunstancia de reincidencia del art. 190, en relación con los arts. 189.1b) y art. 189 .2.h) del C.Penal.

La defensa del dicho acusado, si bien a los meros efectos estrictamente formales, pedimenta, en primer lugar ,la libre absolución de su patrocinado, en consideración a la atipicidad de los hechos incriminados, realmente lo que plantea es ,en primer lugar, que no se daría el supuesto de distribución ,sino que se trataría de un caso de mera tenencia o posesión de material pornográfico infantil ,al sostener que no se habría acreditado la difusión a terceros del material incautado al acusado con ocasión de la práctica de la diligencia de entrada y registro efectuada en la habitación de su domicilio y judicialmente autorizada y finalmente plantea la inconcurrencia de la agravante de reincidencia en consideración a que la sentencia dictada por el Tribunal de la Corona de Liverpool no puede operar como tal pues consta que esa condena producida en el Reino Unido lo fue por 'realizar fotografías o pseudofotografías obscenas' y esa conducta, según el entendimiento de la defensa jurídica del acusado, no se hallaría comprendida en el Capítulo V del C.Penal y no sería aplicable el art. 190 del C.Penal, ni por ende el art. 189 .2.h. del C.Penal.

En cuanto al marco normativo específico.

El artículo 189 del C.Penal, señala que será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta,difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantilo en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantilo en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve añoslos que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstanciassiguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b)Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.

h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.

Por su parte, el artículo 190 del C.Penal , señala que la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Distinción jurisprudencial entre posesión o tenencia y difusión o distribución de pornografía infantil.

La STS de 26 de marzo de 2013 se resuelve la cuestión de la distinción entre la tenencia y la distribución de pornografía infantil, reiterando que el art. 189.2 CP requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines; c) será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de e se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil.

Como refiere el TS, el elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que basta con la conciencia de que se posea en su sistema o terminal tales archivos que constituyen pornografía infantil.

El tipo básico de la distribución de pornografía infantil

El artículo 189.1 b del CP sanciona la conducta de quienes ' produjeren, vendieren, distribuyeren, exhibieren o facilitaren la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido'.

Se trata de un delito de mera actividad( STS de 25 de septiembre de 2006 ), en el que se produce una perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual como referentes. Quien trafica con material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado niños (de edad inferior a 13 años) o menores (de edad superior a 13 años pero inferior a 18), perpetúa el atentado a la libertad sexual del menor o la indemnidad sexual del niño que ya se produjo con su participación en el contexto pornográfico. La finalidad es tutelar la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños, disuadiendo, mediante la intervención penal, las prácticas pedofílicas.

El tipo objetivo descansa en la acción típica(producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio) y el objeto típico (material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido).

El Protocolo facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de ONU, define este concepto, en los siguientes términos:

Art. 2:A los efectos del presente Protocolo:

C) 'Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.'

El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Concepto de pornografía infantil

Sucintamente puede definirse la pornografía infantil como el material que incorpora a un menor en una conducta sexual explícita. Consecuentemente la involucración de menores en actitudes sexuales atribuye al material gráfico o videográfico el carácter de pornográfico ( STS de 3 de octubre de 2007 ).

Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc... Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europaha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil .

Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realizaba, hasta la reciente reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales de cada momento histórico.

Por tanto, el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elemento normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

La acción típica admite una pluralidad de modalidades, a modo de ley penal mixta alternativa: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio. En el término distribuir o facilitar la difusión encaja, además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes P2P ( SSTS de 28 de mayo y 12 de noviembre de 2008 ), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga como, ulteriormente, mediante su inserción en la carpeta Confing e Incoming del programa Emule (carpetas que constituyen un fichero de libre acceso a los usuarios del programa Emule). En ambos casos se pone la información (en este caso el material pornográfico) al alcance de un número indeterminado de personas.

Las líneas generales de la normativa internacional han sido acogidas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha enfatizado que el concepto de pornografía (que no ofrece explícitamente el texto legal) está en función de las costumbres y del pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales en cada momento histórico, por lo que la norma deberá ser interpretada de acuerdo con la realidad social tal como impone el artículo 3.1 del Código Civil .

Así, la jurisprudencia ha evolucionado de un concepto de pornografía concebida como ' aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas' ( STS de 2 de marzo de 1983 y STS 5 de febrero de 1991 ) a entender, de acuerdo con el Consejo de Europa, que pornografía infantil lo es 'cualquier medio audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual' ( STS de 2 de noviembre de 2006 ).Cualquier adulto medio viendo los fotogramas advierte por el aspecto que se trata de niños, lo que se evidencia no solo de su aspecto sino claramente del desarrollo de sus órganos genitales externos, por lo que ninguna otra prueba era precisa de lo que integra un hecho notorio: que los menores utilizados lo eran efectivamente y que algunos de ellos tenían menos de trece años.

SEGUNDO.-Valoración crítica de la prueba y subsunción jurídica.

Como seguidamente se analizará, en trance de afrontar el juicio analítico de la prueba y el juicio de subsunción jurídico penal, esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en donde la posesión de los archivos hallados, cuya naturaleza no es discutida por el acusado, colma las exigencias típicas del aludido art. 189.1b), en sinergia normativa con el art. 189.2.h) y 190 del Código penal .

En efecto, sentados los términos del debate judicial, resulta de la práctica de la prueba practicada en el plenario, valorada conforme a las directrices del art. 741 de la L. E. Criminal, que en el interrogatorio, el acusado, previa y debidamente instruido de sus derechos, y conocedor de la acusación que se le dirige, admitió llanamente que poseía ese material incriminatorio, pero negó que lo hubiese distribuido a terceros.

Manifestó que efectivamente y con la pertinente habilitación y mandato judicial se practicó en el reseñado domicilio que compartía con una compañera llamada Frida, la diligencia de entrada y registro con el resultado positivo que se refleja en el factum de esta resolución, admitió el número y línea telefónica usada y que figuraba a nombre de dicha compañera. Sin embargo, se mostró esquivo, reticente y sumamente renuente en las respuestas a las preguntas comprometidas, es decir, aquellas que versaban sobre la difusión a terceros del material de pornografía infantil que le fue ocupado, contestando con 'no sé', 'no me acuerdo', si bien admitió expresamente que el ordenador y los discos duros eran suyos. También reconoció abiertamente que ese material lo bajó 'on line' y que miraba ese material ,pero al inquirirle acerca de si compartió con terceros a través del correo electrónico ese material , una vez más, respondió con evasivas, ' no lo sé ,no lo recuerdo' o bien negándolo. Negó ,asimismo, que hubiese subido ese material a la red de Internet a través de la indicada cuenta Twitter .Admitió que el teléfono Nokia era suyo ,pero dijo que no se acordaba del correo electrónico DIRECCION001.

El acusado manifestó que facilitó en el curso de la diligencia de entrada y registro su contraseña a los funcionarios que la practicaban ,tanto la del ordenador, como del teléfono móvil, dato éste ,el de la colaboración con la policía que fue consignado en las actuaciones por la fuerza actuante .Asimismo, el acusado reconoció alguno de los correos como enviados desde ese correo DIRECCION001 y admitió la existencia del material contenido en los discos duros ,fotos y vídeos.Y al ser preguntado acerca de la condena penal dictada por el Tribunal de Liverpool por realizar fotografías obscenas a menores, admitió la condena, pero dijo que no se acordaba del motivo de esa condena. Dijo que cumplió en el Reino Unido por esa condena cinco meses de cárcel y que salió en libertad en el mes de junio o julio del año 2009 y que se trasladó a España en el año 2013 o 2014 y que la condena lo fue por 25 cargos con una pena de diez meses de prisión por cada cargo. Y curiosa y llamativamente, en patenta clave exonerativa, respondió que no se acordaba del contenido de las fotos por las que fue condenado,pero refirió que se trataba ,en efecto, de 25 menores distintos.

Depuso como testigo el funcionario del CNP, con identificación profesional ,nº NUM013 ,agente adscrito al Grupo de Prevención de Delitos Tecnológicos, Jefe de Grupo, con tres años y medio de servicio, y más de cien intervenciones profesionales ,el cual intervino como Instructor de las diligencias policiales, y relató la fuente de conocimiento, la denuncia del NCMEC y ratificó el contenido del atestado policial, relatando con minuciosidad el iter investigatorio que les llevó a la localización e identificación del acusado y a la incautación del material pedófilo ocupado al acusado. Recalcó que examinó ,visionó ,las imágenes y que no admitían ningún género de duda en cuanto a que se trataba de niños/niñas, desnudos, semidesnudos y en ocasiones efectuando relaciones sexuales entre menores o con adultos, siendo las imágenes sumamente explícitas al respecto, como ha podido percibir el Tribunal al examinar la documental y reportajes fotográficos aportados a la causa.

Atestiguó que el acusado colaboró, les proporcionó las contraseñas para poder acceder a los equipos informáticos, al ordenador y al teléfono móvil y que procedieron con la aprobación judicial al volcado del correo electrónico del acusado ,es decir, para poder analizar su contenido ,siendo que esa diligencia de volcado de la cuenta de correo electrónico contó con el consentimiento del propio acusado que en ningún momento negó que ese no fuese su correo electrónico. El testigo cuidó de precisar que pudieron comprobar que había difusión de ese material, que se había compartido con terceras personas ,a través de los correos enviados y recibidos y que ,por supuesto, se acreditó ese intercambio de material incriminatorio.

Por su parte,el testigo,funcionario del CNP con número NUM014 ,también del mismo Grupo ,depuso que fue el responsable de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio en el que habitaba el acusado y que compartía con una chica ,indicando que la diligencia tuvo lugar en presencia del Fedatario Judicial y que fue registrada la habitación propia del acusado, estando presente, el cual facilitó la contraseña del ordenador portátil y de su móvil y describió la incautación del material consignado en el apartado de hechos probados de esa resolución, así como el indicado borrado del historial, con los rastros del acceso a Internet . Señaló la cuenta de correo electrónico asociada al perfil de la red social ,así como el perfil del usuario investigado y refirió que el acusado nada opuso ni manifestó, siendo que constataron perfectamente que ese material había sido enviado y recibido poniendo de relieve el dolo, es decir, el pleno conocimiento del usuario acusado, pues constataron comentarios directos alusivos a las imágenes enviadas ,cual se observa en la captura de la imágenes y la focalización de las partes púbicas de los menores.

El funcionario con identificación profesional NUM015 del CNP, perteneciente al mismo Grupo de Investigación de Delitos Tecnológicos, atestiguó que llevaba en dicha Unidad desde el año 2001, habiendo participado en unas cien intervenciones profesionales, ratificó el contenido de la diligencia de entrada y registro domiciliar y aseveró en el plenario que personalmente visionó el contenido del material incautado al acusado, confirmando los aspectos incriminatorios atinentes al perfil Twitter del dicho usuario ,la cuenta del correo electrónico y teléfono asociado ,las direcciones de IP y narró el proceso de investigación que a partir de la denuncia recibida se llevó a acabó hasta localizar ese perfil ' DIRECCION000' del acusado y dio cuenta en el juicio oral de las características del material pedófilo intervenido , de la explicitud de las imágenes de pornografía infantil, de la actitud de sorpresa y a la par de nerviosismo mostrados por el acusado al verse sorprendido por la entrada y registro y refirió que en ese domicilio investigado se hallaba el propio acusado y la compañera que compartía el piso,significando que todo el material incautado fue hallado en la habitación del acusado, en un ordenador portátil, teléfono móvil, discos duros, estanterías ,indicando que el acusado se mostró en todo momento colaborador, facilitando a los funcionarios de policía la contraseña para acceder a los equipos informáticos y recalcó que ese material era plenamente conocido por el acusado y que había sido, sin duda ,difundido ,en cuanto compartido con terceras personas, y ello se colegía claramente de las conversaciones establecidas entre los internautas, de los comentarios que hacían en cuanto al material e hizo mención de la captura de pantalla y de la eliminación y borrado aludidos por los otros testigos .Mencionó el volcado del contenido del correo y al intercambio de imágenes, de fotografías y material entre los comunicantes y significó lo reciente de algunos de los correos electrónicos investigados.

Por su parte, el funcionario con identificación profesional, NUM016 de la misma Unidad o Grupo de delitos tecnológicos, depuso como testigo que llevaba cuatro años en esa unidad con más de 500 intervenciones profesionales, que visionó el correo y fue quien confeccionó el CD para el Juzgado y ratificó que ese material pedófilo había sido, sin género de dudas, descargado y compartido por el acusado y que el material era sumamente explícito en cuanto a contener imágenes propias de la pornografía infantil y dijo que ese material le fue ocupado al acusado en la entrada y registro que por orden y con mandamiento judicial se practicó en el domicilio del acusado, y,en concreto ,que fue hallado en la habitación del dicho acusado .Dijo que se adjuntaron a título ilustrativo algunos de los fotogramas extraídos, a modo de anexo a las diligencias policiales y precisó que el acusado no se limitó a poseer para su propio uso ese material, sino que lo mandaba y recibía, es decir, había intercambio de material pedófilo y los registros electrónicos evidenciaban que las entradas eran recientes. Que determinadas fotografías eran seleccionadas y había comentarios a las fotos, a pie de foto, siendo las mismas de inequívoco contenido sexual.

Se ha dispuesto de la prueba pericial informática ,del dictamen pericial elaborado por los funcionarios del CNP ,con carnet profesional NUM017 y 82.877,los cuales comparecieron y ratificaron plenamente el informe obrante a folios 206 a 235 de las actuaciones detallando las características del equipamiento informático examinado , los vestigios, el ordenador portátil, los discos duros, las tarjetas de memoria ,el teléfono móvil ,la identificación del perfil del usuario, del acusado.En efecto, el acusado, según concluyen los peritos,publicó imágenes de contenido pornográfico infantil a través de la red social 'Twitter' ,mediante el perfil ' DIRECCION000' con correo electrónico asociado DIRECCION001' e identidad de usuario ' NUM005'.Se localizaron en los análisis forenses informáticos en el espacio activo del sistema 50 vídeos y 400 fotografías de contenido pornográfico infantil ,en el espacio libre, archivos borrados de manera permanente de la papelera de reciclaje, 700 vídeos y 12.000 fotografías de contenido pornográfico infantil,en otro dispositivo de almacenamiento, 90 vídeos y 500 fotografías y en espacio libre 1700 vídeos y 12.0000 fotografías del mismo contenido y demás material que se detalla en el informe pericial concluyendo los informantes que se localizaron en la búsqueda 140 vídeos y 2600 fotografías, en espacio activo, y en espacio libre, es decir, borrados, 2.400 vídeos y 24.000 fotografías y se localizó a través del navegador de internet, 'Mozilla Firefox' instalado en el vestigio 1 esto es, el ordenador portátil del acusado, con acceso a la red social 'Twitter' mediante el indicado perfil de usuario e identidad, ,el uso de la reseñada cuenta de correo electrónico que ,asimismo, se localizó en el teléfono móvil del acusado que fue intervenido.

Así las cosas, de la prueba documental aportada, y especialmente de la testifical y pericial practicadas se llega a alcanzar la plena certeza y absoluta convicción de que el acusado, no se limitó a la tenencia o posesión del dicho material pedófilo, sino que lo difundió, lo distribuyó a terceros con los que compartía dicho material de pornografía infantil ,además de, ante el clamor de las evidencias halladas, la propia confesión o reconocimiento parcial, en cuanto sesgada, del acusado, de la información trasladada en la denuncia de NCMEC ,la identidad del perfil del usuario, de su correo electrónico, del resultado de la diligencia de entrada y registro citada y de todo el material incautado, habida cuenta la inequívoca constatación ,a partir de apertura de correos del hallazgo de la interlocución del acusado con usuarios que vienen a compartir las imágenes ,la inequivocidad sexual de las imágenes y el contenido ,asimismo, inequívoco de los comentarios, de las conversaciones mantenidas entre los internautas que revelan bien a las claras el ánimo sexual.

Frente a esta pléyade de prueba, básicamente documental, testifical y pericial informática ratificada en el plenario y sometida al principio de contradicción e inmediación, practicada en su contra, el acusado ha vertido en el plenario una declaración que no puede ser tildada por la Sala por menos que interesada, parcial y sesgada.

No es de recibo, ante la patente orfandad probatoria, la tesis baldía de una supuesta suplantación de personalidad por parte de una ignota tercera persona , pues nadie más consta que conociese las claves de acceso al ordenador portátil, PIN del teléfono móvil y a la cuenta de twitter.

No plantea dudas que la conducta que se achaca al acusado, descrita en el apartado de los hechos que hemos establecido como probados, es subsumible en los invocados preceptos penales sustantivos.

Este Tribunal enjuiciador ha podido valorar las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación. Procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Casacional (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Los testigos han depuesto en el plenario acerca del origen de las actuaciones que se iniciaron en virtud de comunicación remitida a la Brigada de Investigación Tecnológica reseñada, que tiene entre sus atribuciones el contacto internacional a través de los cauces adecuados con las Policías de los diferentes países del mundo, y, dentro de estas relaciones, desde la Embajada de EEUU en Madrid se remitió información sobre la distribución de pornografía infantil en España, a través de la cuenta Twitter, utilizando sus correos electrónicos. Esa información venía dada por dos reportes diferentes procedentes de la red social Twitter, que fueron remitidos por los responsables de esta red social a la ONG NCME (siglas en inglés del centro nacional de niños explotados y desaparecidos).

En la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, avalada por el correspondiente mandamiento judicial injerencial, se hallaron dispositivos informáticos, electrónicos y material informático de contenido pedófilo, descrito en los hechos probados. El material informático objeto de incautación fue enviado para su análisis a la Comisaría General de Policía Científica, Sección de Innovaciones Tecnológicas (Grupo de Pericias Informáticas), declarando sobre el contenido de esta investigación los agentes de Policía Nacional, mediante la correspondiente prueba pericial informática.

Asimismo, proclama el Alto Tribunal ,en reiterada y consolidada jurisprudencia que el uso de programas que permiten compartir archivos con un número indeterminado de internautas simplemente descargándose o instalando uno de los muchos programas clientes que de forma gratuita están disponibles en Internet, es un supuesto de distribución o difusión de pornografía, dándose el elemento subjetivo del tipo aun cuando la finalidad principal del autor no sea la de distribución, pues basta para colmar los requisitos del dolo que el autor quiera realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, esto es, sabiendo que con su conducta contribuye a la distribución o difusión de la pornografía almacenada en su ordenador. Así, recoge un caso de peer-to-peer la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , que afirma que el sistema empleado por el acusado 'propiciaba a su vez las descargas sucesivas y, por ende, la distribución a terceros usuarios de ese material, debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión', que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos'. Y ello sin perjuicio de que, 'como señala el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional celebrado el 27 de Octubre de 2009: 'Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1 b) CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos' ( STS de 30 de Enero o 28 de Octubre de 2009 ).' ( STS 21 de noviembre de 2011 ; en similar sentido, la STS 17 de noviembre de 2011 ).

El acusado no sólo era poseedor de pornografía infantil (de una considerable cantidad de esta pornografía, a tenor del número de imágenes que constaban compartidas a través de la cuenta Twitter), sino que también distribuyó estas imágenes.

Finalmente, y en cuanto a la viabilidad de la agravación de la conducta sometida a reproche penal en función de la concurrencia de la agravante de reincidencia ,la misma resulta ciertamente aplicable, toda vez que es dable equiparar la condena penal sufrida en el Reino Unido por el acusado con la acusación de que es objeto en esta causa, antecedente que, no siendo cancelable ni susceptible de serlo, extremo éste que ni siquiera resulta cuestionado por la defensa del acusado ,guarda plena similitud y homogeneidad pues se trata de ataque al mismo bien jurídico protegido.

En efecto, en un supuesto idéntico o parigual al de autos, la Sección Tercera de la A.P. de Málaga, en sentencia de fecha 5 de julio de 2004, razona que nuestro ordenamiento penal no se rige por el sistema de prueba tasada sino libre y, por ello, no existe inconveniente alguno en que, partiendo de que el acusado, como el mismo ha reconocido en el plenario, fue condenado en la calendada sentencia dictada por los Tribunales británicos, por fotografiar a menores desnudos, tratándose de fotos obscenas, según se desprende del testimonio judicial de la dicha sentencia del Tribunal de Liverpool, y estuvo por ello cumpliendo condena privativa de libertad ,lo que denota la gravedad intrínseca de la conducta reprochada, no cabe duda que dicha condena estaba motivada por un delito contra la libertad sexual cometido con respecto nada menos que veinticinco menores ,siendo por ello procedente la agravante de reincidencia , tal como prevé el artículo 190 del Código Penal,habida cuenta que debe partirse indefectiblemente de la asentada definición de la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual' y tratándose de la realización de fotografías o pseudofotografías obscenas a varios menores ,cual reza la traducción oficial del certificado de condena del Tribunal de la Corona de Liverpool, así como la naturaleza no sólo de la pena principal impuesta, sino de las accesorias que pueden leerse en el documento aportado ,folios 191 y siguientes de la causa, este Tribunal participa del entendimiento del Ministerio Fiscal que se trata de ilícitos penales sino homónimos, plenamente homogéneos, desde la perspectiva de enjuiciamiento y de correlación típica con la normativa penal británica y en consonancia con la necesaria acomodación al principio informador de reciprocidad y que embebe la idea sustentatoria de la confianza recíproca entroncada en la doble incriminación en la lucha contra la pedofilia que precisa para su efectividad de una firme apuesta y decidido compromiso por la cooperación internacional , no sólo policial sino judicial.

En cualquier caso, la infancia, como es asaz sabido, es objeto de protección internacional y nacional al máximo nivel siendo un bien constitucionalizado.

Se protege la indemnidad sexual y su contenido tiende a tutelar el proceso de formación del niño en materia sexual dentro del libre desarrollo de su personalidad para evitarle que sea sometido a prácticas que impidan una adecuada educación sexual y anulen o limiten el ejercicio de una auténtica libertad sexual del niño, capacidad de decidir libremente sobre sus preferencias en cuestiones relativas al sexo.

Según la Consulta 3/2006,de la Fiscalía General del Estado, se tiende a proteger la indemnidad, seguridad y dignidad de la infancia en abstracto, adelantando las barreras de protección y atacando el peligro inherente de conductas que pudieran fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos, siendo su objeto material aquél de contenido pornográfico infantil en el que intervengan menores de edad o incapaces, definiéndose este tipo de material, como cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual o como señalan las SSTS de 30 de enero de 2009 o la de 12 de noviembre de 2008 ,entre otras, aquello que desborda los límites de lo ético, erótico y estético con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas ,sin perjuicio de que en esta materia las normas deben interpretarse con arreglo a la realidad social que establece el art. 3.1 del C.Civil.

TERCERO.-Sobre el elemento volitivo y el dolo difusor.

Acerca del acreditamento del elemento volitivo, del dolo, es de destacar que la actividad probatoria desplegada en este juicio debe reputarse suficiente para alcanzar la certeza objetiva acerca de la tenencia del material pedófilo, ya que el mismo acusado no la cuestiona y su vocación difusora.

Resulta especialmente destacada en cuanto al dolo difusor derivado de la posesión de pornografía infantil la STS de 20 de mayo de 2009 que señala,

'El dolo no puede ser percibido por los sentidos, como dijimos en la STS 361/2006, de21 de marzo , la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido --más que comprobado-- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el hecho en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada, ( SSTS 555/2001 de 4 de Abril, 1060/2005 de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.

De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución' y en el segundo, el sustantivo 'difusión'. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: ' distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido 'distribuir' también es 'dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente', y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como 'entregar una mercancía a vendedores o consumidores'. Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo 'facilitar'aparecen las acepciones de 'hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo' y también simplemente 'proporcionar o entregar'.

Partiendo pues de esas aclaraciones semánticase interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, - sigue diciendo la STS. 767/2007 - el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de 'favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela'.

De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribucióny favorecimientode la difusión, cual sucedió en el caso presente en el que el acusado permitió el acceso a su ordenador desde libre y pública red de Internet, a través del programa informático Emule de los archivos antes indicados. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to-peer' que se traduciría de par en par o de igual a igual, más conocida como redes P2P en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos se permite a terceros la descarga de los archivos propios ( STS. 292/2008 de 28.5 , 696/2008 de 22.10 ).

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o videos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil , entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.'

El Tribunal Supremo estima que el intercambio automatizada de archivos a través del programa 'eMule' u otros como 'eDonkey', 'Kazaa' o 'Lphant' resulta penalmente típico ,ex art. 189.1.b) del C.Penal por tratarse de distribución o facilitación de la norma al ser más fácil, sencilla y rápida la transferencia de archivos.

En cuanto a la difusión de dicho material pornográfico ocupado en su poder a terceros, la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, el conocimiento de que, efectivamente, con su forma de proceder, de operar, estaba difundiendo el material a terceros o cuando menos facilitando su difusión,al analizar la jurisprudencia esta clase de programas ,como el utilizado por el acusado,dadas sus características,debe afirmarse que tales programas permiten compartir archivos con otros usuarios de la red, de manera que la facilidad para descargar archivos es proporcional a la cantidad que el usuario pone a disposición de los demás. La ubicación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'Incoming', en el Emule, o 'My shared folders' en el Ares, donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra ,permanecen a disposición de otros usuarios de la red y de los referidos programas. De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga. ( STS de 7 de octubre de 2010).

Por lo que hace a la cuestión de si el acusado tenía cabal conocimiento de que el uso de esa clase de programas suponía la facilitación de la difusión a terceros del contenido de la carpeta en la que, por defecto, el propio programa almacena los archivos descargados,es de significar que la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

Asimismo,la jurisprudencia del T.S. ha precisado que en lo que al dolo se refiere ,basta con que lo sea eventual,y no solo directo o de primer grado,es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.( STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa , sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas.

En tal sentido,el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 200 acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'.

Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa, se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.( STS nº 340/2010 ).

Tal elemento subjetivo cabe colegirlo e inducirlo racionalmente tanto en función de las características técnicas y potencialidad del material informático que le fue intervenido,un ordenador con suficiente potencia como para facilitarle tal acceso,el disco duro susceptible de ser alojado en su seno y el resto de material que se detalla en el informe pericial informático elaborado por los especialistas de la Unidad policial especializada en la investigación de delitós tecnológicos.

Por otra parte,la ordenación y el acto volitivo de la elaboración de carpetas y la nomenclatura o comentarios sugerentes del contenido pedófilo conducen a inducir indubitadamente el acto volitivo y no una descarga accidental o casual,indicativo todo ello del dolo directo o cuando menos a título de dolo eventual ,por cuanto el acusado actuó con la altísima previsibilidad ,por no decir certeza absoluta,de que la utilización del programa reseñado permite el acceso a terceros de dicho material en la realización de la acción que se le imputa.

Esa descarga masiva y compulsiva de material pedófilo a través de Internet, ,presuponía la difusión a terceros cibernautas y las conversaciones, los comentarios establecidos con los interlocutores alusivos a la atracción sexual por los menores disipa al respecto cualquier atisbo de duda.

CUARTO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Aurelio, llamado también, Belarmino,por haber realizado de forma consciente, material, directa y voluntariamente los hechos que integran el ilícito penal atribuido, ex arts. 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni son de apreciar propiamente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que por lo demás ni tan siquiera han sido debida ni formal ni oportunamente invocadas ni planteadas como tales, siendo que la agravación por reincidencia lo es como modalidad específica contemplada en el susodicho art. 190 del C.Penal.

SEXTO.- De la penalidad a imponer o juicio de consecuencias jurídicas.

Con arreglo a lo normado en los indicados preceptos penales y arts. 66 y 72 del C.Penal, tratándose de la comisión de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado por la concurrencia de la circunstancia de reincidencia del acusado, resulta procedente imponerle la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, atendiendo a la profusa dedicación constatada en la obtención y facilitación del intercambio de material pedofilico referidos a imágenes, fotografías y vídeos en los que se observa a menores de corta edad practicar relaciones sexuales con otros menores o con adultos,lo cual se acredita en las diligencias practicadas, documental reproduciendo los fotogramas y reportaje fotográfico ,con el material incautado al acusado,demostrando esa inclinación a la comunicación y transferencia de archivos pedófilos ciertamente llamativa, 140 vídeos y 2600 fotografías, en espacio activo, y ,en espacio libre, es decir, borrados, 2.400 vídeos y 24.000 fotografías de pornografía infantil, carpetas con 513 archivos fotográficos de pornografía infantil ,y ,en los mensajes entre los cibernautas ,en la interlocución, a través de correo electrónico, se habla con otros usuarios de la atracción sexual hacia los menores y se realizan comentarios a fotografías que comparten ,comprobándose que,en un gran número de imágenes ,que son de menores de edad retratados en la vida cotidiana siempre se ven mostrando partes del cuerpo con connotación sexual, y, en una de ellas se observa a una menor de edad desnuda de cintura para abajo encima de un WC ,y cometarios alusivos a que los menores le excitan sexualmente, con el condigno juicio de peligrosidad para el bien jurídico protegido que justifica, a criterio de este Tribunal, aquella individualización penológica.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del Código Penal, la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, cual viene postulado por el Ministerio Fiscal conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 y art. 48.1 del C.penal, la pena accesoria de prohibición de acceso a redes sociales durante un período de diez años.

SEPTIMO.- De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

OCTAVO.-Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.-Del comiso del material y efectos intervenidos.

Según dispone el artículo 127.1 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, y unos y otras serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Así las cosas, como consecuencia accesoria, se decreta el comiso del material informático pedófilo intervenido.

En su virtud ,se decreta el comiso de los dispositivos electrónicos y material informático intervenidos al acusado, haciéndose entrega de los dispositivos informáticos a la Unidad Orgánica de Policía Judicial que ha desarrollado la investigación con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones, y acordándose la destrucción de los restantes soportes de material informático.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Aurelio, llamado también, Belarmino, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito consumado de difusión de pornografía infantil, agravado por la circunstancia de reincidencia, ya conceptuado, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PENA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE ACCESO A REDES SOCIALES DURANTE UN PERÍODO DE DIEZ AÑOS.

II.-Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

III.-Se decreta el comiso del material informático intervenido, y, tan pronto adquiera firmeza esta sentencia, hágase entrega definitiva de los dispositivos decomisados en esta causa a la Unidad Orgánica de la policía Judicial que ha desarrollado la investigación con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

IV.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa, será abonable, en su caso, la totalidad del periodo de prisión provisional que hubiere sufrido, siempre que no haya sido computado en otro procedimiento distinto.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 367 quinquies de la LECrim (en relación con la Directiva 2011/1992/UE del Parlamento y del Consejo de 13 de Diciembre de 2011 relativas a la lucha contra los abusos sexuales y al explotación sexual de los menores y la pornografía infantil), procédase a la realización de los efectos intervenidos, y, previo su borrado por el Grupo de Investigación Tecnológica correspondiente ,en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y hágase entrega de los equipos informáticos intervenidos al Grupo de Investigación de delitos tecnológicos para que puedan utilizarlos en las tareas propias de ese cuerpo especializado, debiendo proceder igualmente en presencia del LAJ a la destrucción de los discos duros y demás dispositivos de almacenaje que fueron intervenidos y que contienen material de pornografía infantil.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.